STS 187/2019, 7 de Marzo de 2019

Con fecha 21 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad que data de 26 de noviembre de 2001 en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa ostentando la categoría profesional de m.mecánico G-II y percibiendo salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 7.492 euros al mes. (Hecho no controvertido).

2. - El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. ( Hecho no controvertido).

3. - El 2 de diciembre de 2014 el actor presentó escrito solicitando la excedencia voluntaria por un periodo de un año. La empresa demandada contestó por escrito de fecha de 10 de diciembre de 2014, en virtud de escrito cuyo contenido se da aquí por reproducido, indicando que no podían conceder la excedencia al no estar amparado en ninguna normativa la concesión de tal solicitud y en tanto que el contrato de trabajo del actor ya había estado suspendido desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 1 de agosto de 2013. En fecha de 19 de diciembre de 2014 el actor reiteró la petición de excedencia que fue denegada por la empresa otra vez por escrito de fecha de 22 de diciembre de 2014. ( Documental de la parte demandante).

4. - El actor ingresó, en condición de penado, en el Centro Penitenciario de Can Brians II en fecha de 3 de diciembre de 2014. Desde el 30 de septiembre de 2011 al 1 de agosto de 2013 el contrato de trabajo del actor estuvo suspendido por encontrarse el mismo en la situación prevista en el artículo 45 g del ET . ( Hecho no controvertido ).

5. - El actor disfrutó de vacaciones hasta el 22 de diciembre de 2014. ( Hecho no controvertido ).

6. - Rige entre las partes el Convenio Colectivo del sector portuario de Barcelona. El artículo a y c del Anexo al convenio colectivo tipifica como falta muy grave: Faltar a las listas de convocatoria sin justificación durante cuatro veces consecutivas o diez alternos en el mes o bien no hacerlo dentro de los tres días siguientes a cada falta. La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días al mes.

7. - Conforme al convenio las sanciones por faltas graves o muy graves requerirán la tramitación previa de expediente disciplinario, con remisión del pliego de cargos al trabajador para que, en el plazo de cinco días hábiles, emita escrito de descargo. Simultáneamente se dará comunicación al Comité de Empresa o, en su caso, a los Delegados de Personal, y a la Sección Sindical si procede, a los efectos de que emitan el correspondiente informe en el plazo de 5 días hábiles.( Hecho no controvertido).

8. - Por escrito de 9 de enero de 2015 la Dirección de Recursos Humanos de la empresa acordó la incoación de expediente disciplinario, ante la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo desde el 22 de diciembre de 2014 . En el citado escrito cuyo contenido se da aquí por reproducido se hace constar que " por la presente ponemos en su conocimiento que esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario por las causas que le exponemos a continuación y cuya fecha de efectos quedará supeditada a la resolución definitiva del expediente disciplinario. Dicha conducta se encuentra tipificada en los epígrafes a) " faltar a las listas de llamamiento durante cuatro veces consecutivas o diez alternos en el mes , sin justificación o no hacerlo dentro de los tres días siguientes a cada falta" y c) " las faltas injustificadas al trabajo más de tres días en un periodo de un mes" de la lista de faltas muy graves del Anexo III del vigente convenio colectivo en relación con el apretado 2 del propio Anexo sobre las sanciones y también en los apartados 1 y 2 a) del artículo 54 del ET . " El actor realizó pliego de descargo con fecha de 15 de enero de 2015 solicitando que se deje sin efecto el despido y se reconozca el derecho a la excedencia. El 27 de enero de 2015 se notifica al trabajador, por medio de burofax (dirigido al centro penitenciario), el despido del actor, cuyo contenido se da aquí por reproducido. El actor solicitó la celebración de la conciliación interna. En fecha de 10 de febrero de 2015 se celebró entre las representaciones de la empresa y del trabajador el preceptivo acto de conciliación interna con resultado de sin acuerdo. ( Documental de las parte demandante).

9. - El 10 de febrero de 2015 se confirmó la sanción de despido disciplinario del actor por carta de la citada fecha con efectos de la misma cuyo contenido se da aquí por reproducido y en el que se hace constar " le comunicamos que tras la conciliación interna celebrada hoy en las oficinas de Estibarna que ha finalizado sin acuerdo procedemos a hacer efectivo su despido por los motivos consignados en el expediente disciplinario con fecha de hoy 10 de febrero de 2015 a todos los efectos".

10. - El actor estuvo en prisión con privación de libertad desde el 3 de diciembre de 2014 a 2 de febrero de 2015. En fecha de 2 de febrero de 2015 fue clasificado en tercer grado y ubicado en la sección abierta en fecha de 30 de marzo de 2015. ( Documental de la parte demandante).

11. - Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda formulada por D. Juan Pedro frente a S.A. GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIO (S.A.G.E.P. ESTIBARNA) y FOGASA en consecuencia declaro procedente el despido efectuado y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos habidos en su contra.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Juan Pedro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Juan Pedro y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, de 21 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 178/2015. Sin costas.".

Por la representación de D. Juan Pedro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 10 de febrero de 2017. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 30 de noviembre de 2009 (RS 744/2009 ).

Con fecha 19 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en la calificación del despido por falta de asistencias al trabajo de quien, antes de ingresar en prisión, pidió la excedencia voluntaria, lo que le fue denegado por la empresa.

La sentencia recurrida contempla el caso de un estibador portuario que, tras haber tenido su contrato suspendido durante veintidós meses (del 30-09-2011 al 01-08-2013), por estar en prisión preventiva ( art. 45-1-g, del ET ), solicitó una excedencia voluntaria por un año el 2 de diciembre de 2014, pese a conocer su condena desde primero de 2014 (Fundamento Derecho Segundo) petición que le fue denegada el siguiente día 10 porque su solicitud no estaba amparada en ninguna normal y su contrato ya había estado suspendido veintidós meses en el periodo antes indicado. El trabajador reiteró el 19 de diciembre, su petición de excedencia, fundada en su ingreso en prisión, el 03-12-2014, para cumplir condena, petición que le fue denegada de nuevo. El 9 de enero de 2015, ante las faltas de asistencia al trabajo, desde el 22 de diciembre anterior en que había agotado las vacaciones, se le abrió expediente sancionador que terminó por resolución imponiéndole la sanción de despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo tipificadas en el Convenio Colectivo del Sector Portuario de Barcelona. El despido fue declarado procedente por la sentencia de instancia que es confirmada por la sentencia recurrida que estima que la denegación de la petición de excedencia el día anterior a su ingreso en prisión debió ser impugnada por el interesado en el oportuno proceso y no cabe su examen en el de despido como cuestión prejudicial determinante de la improcedencia del mismo por ser ajeno a él determinar la existencia del derecho a la excedencia, dada la anterior suspensión del contrato durante veintidós meses por la prisión provisional, máxime teniendo en cuenta que la denegación de la excedencia obligaba al trabajador a ir al trabajo, aunque pudiese impugnar la decisión empresarial, mientras la empresa o una resolución judicial no le reconocieran el derecho.

2. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), se cita por el recurrente la dictada el día 30 de noviembre de 2009 por el TSJ de Canarias (sede de las Palmas). Se contempla en ella el caso de un trabajador de la ONCE que fue condenado a siete meses de prisión por sentencia de 19 de mayo de 2008 y el siguiente día 23 encontrándose en situación de baja laboral, desde hacía tres días, pidió la excedencia voluntaria por motivos judiciales, ingreso en prisión, petición que reiteró el siguiente día 28 diciendo que al día siguiente ingresaría en prisión, como efectivamente, sucedió. La empresa no contestó a sus peticiones, pero acordó abrirle expediente contradictorio que terminó por resolución de 23 de julio de 2008 en la que se acordaba su despido por faltas de asistencia al trabajo desde el 31 de mayo anterior. Contra esa decisión se presentó demanda por despido que fue declarado improcedente por la sentencia de instancia que fue confirmada en suplicación por la sentencia referencial, al entender que las faltas de asistencia al trabajo estaban justificadas por la imposibilidad del actor de trabajar, al estar cumpliendo condena, sin que la empresa hubiese resuelto de forma expresa sus peticiones de excedencia, lo que le habría permitido impugnar judicialmente la denegación de la excedencia, pues, carecían de sustento normativo las alegaciones de la empresa relativas a que los condenados a una pena de privación de libertad carecían del derecho a solicitar la excedencia voluntaria, para poder cumplir la pena sin perder el puesto de trabajo.

El recurso adolece de importantes defectos formales en su articulación porque, como denuncia la parte recurrida, no contiene un apartado dedicado al examen de la infracción legal que denuncia y al quebranto producido en la interpretación del derecho y la unificación de doctrina, cual requiere el artículo 224, apartados 1-b, y 2, de la LJS.

En este sentido conviene recordar, como se dice en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ) la doctrina al respecto de la Sala que, tras la vigencia de la LJS, "ha reiterado la doctrina que mantenía con anterioridad. Esa doctrina se resumen señalando: "El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 )."

"Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 19 de mayo de 2011, R. 2246/2010 y 21 de septiembre de 2011, R.3524/2010 )".".

En el presente caso el recurso adolece del oportuno apartado dedicado al examen de la infracción legal cometida y de la jurisprudencia infringida, pues se limita en sus dos apartados al examen de la contradicción existente entre las sentencias comparadas afirmando que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste, pero sin hacer un examen de los preceptos legales reguladores de la excedencia voluntaria que no son citados, ni analizados para concluir que de ellos se deriva que la excedencia voluntaria es un derecho de obligado reconocimiento, lo que justificaría las ausencias al trabajo por estar en esa situación. Tampoco se argumenta sobre la posibilidad de analizar el derecho a la excedencia en el mismo proceso por ser una acción acumulable a la del despido, cual parece denegar la sentencia recurrida, sin que, finalmente, se llegue a examinar la posible influencia en el reconocimiento del derecho de la suspensión del contrato durante los veintidós meses de la prisión preventiva, ex artículo 45-1-g) del Estatuto de los Trabajadores que alegó la empresa.

La importancia de esas omisiones obligan a desestimar un recurso que, conforme al art. 225-4 de la LJS, no debió admitirse a trámite, defectos que en este momento fundan su desestimación, porque nos encontramos ante un recurso extraordinario en el que la Sala no puede suplir de oficio las omisiones de la parte recurrente, por cuanto violaría el principio de igualdad de partes y dejaría indefensa a la parte que se vería privada de impugnar los argumentos que este Tribunal diese "ex novo", lo que sería contrario al art. 24 de la Constitución .

Además, las sentencias comparadas tampoco son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LJS para la admisibilidad del recurso.

En efecto, es cierto que en los dos casos se trata de trabajadores condenados a prisión que piden la excedencia voluntaria al tiempo de ir a cumplir la condena, petición que les deniega la empresa que posteriormente los despide por faltas de asistencia al trabajo, lo que da lugar a sendos procedimientos judiciales en los que recaen sentencias divergentes: una, la recurrida, declara procedente el despido porque la excedencia fue denegada y no se accionó contra esta decisión, mientras que la de contraste declara improcedente el despido porque la empresa obró de mala fe no dando respuesta con la rapidez que exigía el caso a una petición a la que debió acceder, decisión que tomó tras argumentar que el derecho a la excedencia necesita el reconocimiento de la empresa o, subsidiariamente, una resolución judicial. Pero, ello sentado, concurren diferencias de hecho y de derecho que dieron lugar a debates diferentes como pasamos a exponer.

En primer lugar en el caso de la sentencia recurrida el trabajador tuvo suspendido su contrato durante veintidós meses, mientras se encontró en libertad provisional, conforme a los artículos 528 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Criminal , suspensión que autoriza el art. 45-1-g, del ET . No sucedió ello en el caso de la sentencia de contraste en el que no hubo prisión preventiva y la sentencia condenatoria fue inmediatamente ejecutada, pues se dictó el 19 de mayo de 2008 y el trabajador ingresó en prisión el siguiente día 29, tras haber solicitado dos veces la excedencia. Consiguientemente, no se planteó la cuestión relativa a la incidencia que podía tener la anterior suspensión contractual en el derecho a nueva suspensión contractual por excedencia.

En segundo lugar debe destacarse que en el caso de la sentencia recurrida la empresa si denegó expresamente en dos ocasiones la solicitud de excedencia voluntaria que le presentó el trabajador diciéndole que ninguna norma la amparaba y que ya había tenido suspendido su contrato por su prisión provisional. En el caso de la sentencia de contraste por contra no hubo denegación de la petición, lo que permitió a la sentencia afirmar que la empresa había obrado de mala fe al no contestar porque con ello le impedía acudir a los Tribunales y se facilitaba el despido por faltas de asistencia al trabajo, razón por la que si se procedía examinar su derecho a la situación de excedencia.

Ese proceder de mala fe no se pudo apreciar en el caso de la sentencia recurrida porque la empresa si contestó y porque el actor conocía su condena desde primeros de octubre de 2014 la sentencia del TS del 29 de septiembre anterior que confirmaba su condena. Consecuentemente, pudo pedir antes la excedencia y accionar con tiempo frente a su denegación, incluso contra las decisiones denegatorias de diciembre de 2014 pudo accionar antes de su despido con lo cual habría privado a la sentencia de su argumento básico: la denegación de la excedencia obligaba al actor a ir al trabajo, máxime cuando no había impugnado esa decisión empresarial, sin que las faltas de asistencia pudiesen estar justificadas por un supuesto derecho que no había reclamado judicialmente ante la negativa empresarial.

Las diferencias apuntadas dieron lugar a debates distintos y, consecuentemente, a que no existan doctrinas contrapuestas.

Las anteriores consideraciones nos obligan a desestimar el recurso examinado por falta de contradicción entre las sentencias comparadas y de fundamentación de la infracción legal, defectos que habrían justificado su inadmisión a trámite y que en este momento fundan su desestimación. Sin costas.