SAP Madrid 52/2019, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | JUAN LUCAS UCEDA OJEDA |
| ECLI | ES:APM:2019:2249 |
| Número de Recurso | 306/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 52/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0005659
Recurso de Apelación 306/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 588/2016
APELANTE: D. Rodolfo y Dña. Felicisima
PROCURADOR Dña. MARTA BAENA NAJARRO
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 588/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante D. Rodolfo y Dña. Felicisima representados en esta alzada por la Procuradora Dña. MARTA BAENA NAJARRO y defendidos por el Letrado
D. EDUARDO LALANDA PIJOAN, y como parte apelada BANCO SANTANDER SA, representado en esta alzada por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA SANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/09/2017 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 19/09/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: "DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Baena Najarro, en nombre y representación de D. Rodolfo y Doña Felicisima, frente a BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto N. García Barrenechea, ABSOLVIENDO A BANCO SANTANDER S.A, de las pretensiones formuladas contra del mismo en esta instancia.
Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por el demandante."
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Rodolfo y Dña. Felicisima al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, expondremos.
Los actores instaron demanda de nulidad de la orden de compra de Valores Santander (en adelante valores) por importe de 55.000€, contra Banco Santander, S.A., por error del consentimiento debido a la inadecuada e insuficiente información facilitada por la demandada, subsidiariamente, la resolución de tal contrato declarando al demandado Banco Santander, S.A. negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información respecto de la compraventa de los valores suscritos.
En la demanda se explica que don Rodolfo y doña Felicisima son clientes del Banco Santander desde hace años teniendo cuenta abierta en el mismo. Ambos carecen de cualquier tipo de estudios, experiencia o preparación de carácter económico o financiera. Desde el día de su jubilación 1998 han confiado en el Banco demandado, siendo orientados por el empleado del banco don Luis Carlos para invertir sus ahorros.
Que en septiembre de 2007 empleados de la sociedad demandada les ofrecieron los Valores, aconsejándoles adquirir los mismos pues ofrecía unas rentabilidades muy altas para lo cual recuperaron el dinero que tenían invertido en fondos. Cuando se produjo el canje forzoso en octubre de 2012 los 11 Valores comprados por importe de 55.000€ fueron dados de baja canjeándolos por 4.243 acciones del Banco Santander por importe de 12,96€ cada una; la acción en Bolsa en ese momento tenía un valor de 5,845 euros lo que les supuso una pérdida superior al 55% de la inversión.
En definitiva los actores mantienen que al adquirir los Valores sufrieron error de naturaleza esencial y excusable, que se debió a la mala praxis de la demandada ya que no explicó debidamente las características y riesgos del producto, debiendo recordar que la emisión se lanza cuando meses atrás había estallado la crisis de las hipotecas subprime en EEUU por lo que los bancos eran conscientes que la situación financiera que se avecinaba no era buena, situación que incluso afecto al Banco de Santander a través de su filial Santander Consumer Preferenc. Con fecha 16 de enero de 2014 el Consejo Nacional del Mercado de Valores impuso dos multas al Banco de Santander por comercialización incorrecta de los Valores Santander entre la clientela minorista que importaban casi 17 millones de euros.
BANCO DE SANTANDER SA, contestó a la demanda sosteniendo la validez del contrato y el cumplimiento de sus obligaciones a la hora de firmar el contrato, sin que se les pueda desplazar el riesgo de la operación cuando entrego a los demandantes el tríptico y el folleto de la operación.
No puede aceptarse que los demandantes carecieran de todo tipo de preparación de carácter económico o financiera, ya que el señor Rodolfo tiene gran experiencia en el ámbito empresarial y en la inversión de fondos de distinto nivel de riesgo. Además antes de rubricarse la orden de suscripción de los Valores los actores firmaron un documento llamado "Manifestación de Interés" con el que venían a hacer una reserva no vinculante para invertir en los Valores, producto de cuyas previsibles características, naturaleza y riesgos habían informado los empleados de la demandada. Banco de Santander, en definitiva, alega que lo que se pretende con la demanda es desplazar sobre ella el riesgo propio de una inversión después de haberse aprovechado de sus rendimientos.
Los demandantes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de instancia que había desestimado la demanda al considerar que los actores tenían conocimiento de las características del producto, alegando los siguientes motivos para conseguir la revocación de la misma:
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-Error en la valoración de la prueba testifical.
El testigo don Luis Carlos, empleado prejubilado del banco, manifestó creer que reconocía al demandante, pero como esperaba verlo y no estaba en la sala, no estaba seguro. También en el minuto 10.33.42 manifestó no recordar si el actor había llevado al banco una importante cantidad de dinero al rescatar un plan de pensiones. En el minuto 10.34.30 dijo no saber si le había aconsejado comprar un determinado producto con esa cantidad que disponía. Y, posteriormente no recuerda si le recomendó al empleado del banco que "estaba esperando fuera para declarar", para que le asesorara sobre el producto que es objeto de este procedimiento.
El otro testigo, Don Aurelio, quien figura en su tarjeta comercial con el cargo de "Asesor Financiero" dijo no recordar a don Rodolfo, ni sabía quién era el demandado, posteriormente dijo ser asesor financiero, pero no acordarse de él.
Sin embargo, la sentencia, en base a esas respuestas considera que es cierto que se le facilitó la obligada información precontractual sobre el producto objeto del debate. Entiendo respetuosamente que de modo erróneo. En el fundamento quinto de la sentencia recurrida y solo en base a estas declaraciones testificales, se considera por probado que a los demandantes se les entregó el tríptico informativo, cuya copia, sin su firma, se aportó con la contestación de la demanda, como documento número cuatro.
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- Error patente en la valoración de la prueba documental.
En el fundamento quinto de la sentencia se manifiesta que, en el momento de la contratación, incluso se informó a los demandantes que el precio de conversión sería de 16,04 euros por acción. Lo que es un error manifiesto y patente, que se corrige con la lectura del tríptico registrado en la CNMV.
Si prestamos atención al contenido del "tríptico informativo", columna 4, apartado C, párrafo (ii), vemos que tiene el siguiente contenido: " las acciones del Banco de Santander se valorarán al 116 % de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de los Obligaciones Necesariamente Convertibles ("Precio de Conversión")".
Como al contratar el producto todavía no se habían producido la emisión de las "obligaciones necesariamente convertibles" era materialmente imposible, que en el momento de la suscripción de los Valores Santander, se les informara de que el precio de conversión sería de 16.04 €.
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-Error en la apreciación de la prueba documental. Incongruencia omisiva.
En la Audiencia Previa, se impugnó por falsedad el documento número dos de los aportados con la contestación a la demanda, orden de suscripción de Valores Santander, en cuanto que las firmas, la fecha y el número de títulos no coincidían con los que figuraban con el documento número siete que previamente se había aportado con la demanda y que tenía el mismo objeto.
También se planteó esta discrepancia a la hora de fijar los hechos controvertidos en la audiencia previa, como puede comprobarse al repasar la grabación del acto a...
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