SAP Barcelona 137/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ |
| ECLI | ES:APB:2019:2880 |
| Número de Recurso | 295/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 137/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION QUINTA
ROLLO APELACIÓN Nº 295/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 305/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 137/2019
Tribunal:
D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
Dª. ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En Barcelona, a 21 de febrero de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido bajo el número arriba indicado, por presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, en el que comparecen como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Dicho procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia.
Ha sido ponente el Magistrado JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
Que debo condenar y condeno a Dº. Eladio, con nº de DNI NUM000, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión más accesorias legales y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular, valoradas éstas en su integridad, y a que indemnice a la parte perjudicada Dº. Eusebio, en la suma de 5.171,05 €.
Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.
Contra la anterior Sentencia la persona acusada interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.
H E C H O S P R O B A D O S
SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.
Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Eladio, con nº de DNI NUM001, sin antecedentes penales, el cual, por dedicarse a la administración de fincas, había recibido el encargo de gestión de alquiler de Dº. Eusebio a fin de administrarle el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 NUM004 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) de propiedad de aquel.
El acusado, durante los años 2013, 2014 y 2015, actuando con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, dejó de entregar al referido propietario la suma total de 5.171,05 euros en concepto de rentas de aquella vivienda y que fueron pagadas en efectivo por el arrendatario en su despacho de la calle Pelayo.
Por el hoy perjudicado Dº. Eusebio se reclama.
En la fecha inmediata al presente juicio (16/10/2017) se procedió por el acusado a la consignación de la suma de 3.7711,16 € como importe de la deuda que estima que existe entre las partes, no quedando debidamente acreditado los problemas de tesorería y de crisis.
SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
1.1. El recurrente invoca diversos gravámenes. En concreto:
-
La prueba se ha valorado erróneamente, pues no ha existido hecho delictivo alguno sino simplemente un retraso en el abono de las cantidades adeudas por problemas de liquidez. Por otro lado, la deuda reclamada no se encontraría adecuadamente cuantificada, en especial, por lo que respecta a las rentas del año 2015, pues el mes de agosto lo cobró directamente el querellante del inquilino;
-
La conducta sería atípica tras la entrada en vigor de la reforma operada por LO 1/2015, al eliminarse del ámbito del delito que contempla el artículo 253 CP la modalidad de la apropiación por distracción.
-
Por último, no sería de aplicación el delito continuado, al existir, en su caso, una especie de unidad natural
de acción.
1.2. Las cuestiones se encuentran estrechamente vinculadas. Nos referiremos, en primer lugar, a las exigencias típicas que impone la figura de la apropiación indebida.
2.1. La Sala II (por todas, Roj: STS 1144/2018), señala lo siguiente:
"En primer lugar, para solventar el problema que planteaba la apropiación del dinero, la jurisprudencia de esta Sala-por todas STS 737/2016 del 5 octubre - vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.
Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación
surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.
El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).
Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.
En efecto esta Sala, SSTS 163/2016 de 2 marzo, 700/2016 de 9 septiembre, 962/2016 de 23 diciembre comprendía respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.
La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre...
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