STSJ Andalucía 283/2019, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | RAUL PAEZ ESCAMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:546 |
| Número de Recurso | 1881/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 283/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160014683
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1881/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1025/2016
Recurrente: Adolfo
Representante: ALFONSO FLORES VICARIA
Recurrido: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, COM. PROPIETARIOS DIRECCION000, GIRARD ASOCIADOS S.L. (MULTISERVICIOS GIRARD), COMCEX 2004 S.L. y Miguel
Representante:ANA BELEN AMARO INFANTE, SONSOLES GARRATON JULIAy VICTOR JESUS RAMOS MUÑOZ DE TOROLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 283/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a trece de febrero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA,, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Adolfo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Adolfo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, COM. PROPIETARIOS DIRECCION000, GIRARD ASOCIADOS S.L. (MULTISERVICIOS GIRARD), COMCEX 2004 S.L. y Miguel habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Mayo de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Adolfo, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en fecha 12 de diciembre de 2006 empezó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ISCO JAVIER MEDINA ORDOÑEZ, como peon de limpieza. En fecha 1 de de 2013, la empresa COMCEX 2004, S.L. (de la que es administrador el antes Miguel ) comunicó al actor que en tal de agosto de 2013 se subrogaba íntegramente en el contrato de 2006, antes o, respetando la antigüedad de 12 de diciembre de 2006, procediendo tal empresa COMCEX 2004, S.L., en fecha 1 de noviembre de 2015, a transformar el temporal en contrato indefinido, respetando la antigüedad de 12 de Diciembre de 2006, a tiempo completo, señalando que el centro de trabajo es la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 Fases 3/6 del DIRECCION000, indicando en la clausula adicional que el trabajador "causará baja en la empresa en el momento en que se termine la subcontrata de servicios que esta tiene contratada con el centro de trabajo citado en el presente contrato". El salario percibido como tal limpiador de la empresa COMCEX 2004, SL a efectos del despido, esto es, descontando los conceptos extrasalariales de plus porte (84,62 euros) y plus mantenimiento ropa de trabajo (10,28 euros), era 5,37 euros, con prorrata de pagas extras (salario diario de 39,63 euros).
El actor venía prestando sus servicios, pues en el centro de trabajo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 Fases 3/6 del DIRECCION000, ya que el 1 de agosto de 2013 se suscribió contrato entre tal Comunidad de Propietarios DIRECCION002 Fases 3/6 del DIRECCION000 y la empresa COMCEX 2004, S.L., para la prestación de servicios de mantenimiento, limpieza y conserje de la referida Comunidad de DIRECCION002, previéndose un periodo de duración de tres años, prorrogables por un año. Tras producirse distintas quejas de los usuarios propietarios del aparcamiento, y de la propia Comunidad de Propietarios sobre la calidad del prestado por la empresa COMCEX 2004, S.L., y tras producirse distintas comunicaciones entre una parte y otra, la Comunidad de propietarios de DIRECCION002 en fecha 10 de marzo de 2016 rescindió el contrato que mantenía con la referida empresa, sin que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002 3 a 6 FASE DE DIRECCION000 adjudicara a ninguna otra empresa los servicios de mantenimiento y limpieza del referido centro de trabajo (sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 dictada por este Juzgado en Autos 300/16).
De otro lado, la empresa COMCEX 2004, S.L. mantenía prestación de servicios de conserjería, limpieza y mantenimiento con la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 en virtud de contrato de 1 de noviembre de 2012, con duración del contrato de 4 años. (ramo de prueba de la comunidad demandada y, doc 1 del ramo de Comcex).
Por escrito de 4 de mayo de 2016, por Da Micaela, secretaria administradora de la empresa Mafer, administradora de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 anunció a COMCEX 2004, S.L. la voluntad de la Comunidad de no prorrogar el mencionado contrato, referido en el anterior párrafo; tal comunicación se reiteró por escrito de 17 de octubre de 2016, comunicando la Comunidad a COMCEX 2004, S.L. que la empresa que se iba a hacer cargo de los servicios de conserjería, limpieza y mantenimiento era la empresa MULTISERVTCIOS GIRARD (GIRARD Y ASOCIADOS, S.L.) (doc 3 y 8 del ramo de Comcex)
El 1 de noviembre de 2016 se suscribió contrato entre tal COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y la empresa MULTISERVICIOS GIRARD (GIRARD Y ASOCIADOS, para la prestación de servicios de mantenimiento y limpieza (no de conserjería) de la referida Comunidad de Propietarios. (doc 9 del ramo de prueba de la empresa
En fecha 24 de octubre de 2016, la empresa COMCEX 2004, S.L. a MULTISERVICIOS GIRARD (GIRARD Y ASOCIADOS, S.L.)la documentación oportuna para que ésta subrogara a los trabajadores que ejercían sus funciones para COMCEX 2004, S.L. en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, entre los que se encontraba el actor. (doc 4 del ramo de Comcex)
Por escrito de fecha 20 de octubre de 2016, COMCEX 2004, S.L. notificó al actor lo siguiente:
Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento, que motivada por la rescisión del contrato que tenemos con el Centro de trabajo en el que usted se mantiene adscrito, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (C/ DIRECCION001 NUM001 ), le comunicamos que por medio del presente escrito se procede oficialmente a su baja en Seguridad Social en la empresa Comcex 4, S.L., con fecha de efectos 31-10-2016, día en que finaliza el contrato con con la Comunidad de Propietarios arriba citada.
De este modo, usted pasará a ser trabajador de la nueva adjudicataria de la contrata que entra en lugar de la empresa Comcex 2004 S.L., denominada MULTISERVICIOS GIRARD, según nos informan desde el Centro de trabajo mediante escrito del que le adjuntamos copia
Efectivamente, el actor fue dado de baja en seguridad social por COMCEX 2004, S.L. el 31 de octubre de 2016. (doc 12 del ramo de Comcex y vida laboral del actor).
La empresa MULTISERVICIOS GIRARD (GIRARD Y ASOCIADOS, S.L.), en fecha 27 de octubre de 2016 notificó a COMCEX 2004, S.L. que del departamento de limpieza solo subrogaría a dos trabajadores (Da Flora y Da Lina ) aludiendo que no subrogaría a otro trabajador (sin nombrarlo, se alude al actor) por no estar prestando servicios en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 . (doc 7 del ramo de MULTISERVICIOS GIRARD)
D. Miguel (que es administrador de COMCEX 2004, S.L.) y el actor son cuñados. (hecho no discutido)
No ha quedado acreditado que el actor (que hasta el 10 de marzo de 2016 venía prestando sus servicios como limpiador en la Comunidad De Propietarios DIRECCION002 3 A 6 Fase De DIRECCION000 ), a fecha 1 de noviembre de 2016 viniera prestando sus servicios como limpiador en el centro de trabajo de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, si bien desde mayo de 2016 se dejaba ver llevando un carrito de limpieza por la mencionada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, sin que conste que, efectivamente, ejerciera las funciones de limpiador en tal Comunidad.
Resulta de aplicación el convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales de Málaga y provincia.
El actor no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.
Se produjo acto de conciliación frente a MULTISERVICIOS GIRARD (GIRARD Y ASOCIADOS, S.L.) y frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 en fecha 14 de diciembre de 2016, habiéndose...
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