STSJ Comunidad de Madrid 2/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:1514 |
| Número de Recurso | 20/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 2/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31001590
NIG: 28.079.00.2-2018/0054078
Procedimiento Nulidad laudo arbitral 20/2018
Materia: Arbitraje
Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Demandado: ASOCIACION NACIONAL DE OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS DE INTERNET
PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
SENTENCIA Nº 2/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sres. Magistrados:
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a dieciseis de enero de dos mil diecinueve
El 3 de abril de 2018 tuvo entrada en esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia la demanda formulada por la procuradora D.ª CARMEN ORTIZ CORNAGO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", asistida por el letrado D. JOSÉ MIGUEL FATÁS MONFORTE, ejercitando, contra la "ASOCIACIÓN NACIONAL DE OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS DE INTERNET" (AOTEC), acción de anulación del Laudo de fecha 25 de enero de 2018, que dicta la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC).
Por Decreto de fecha 17 de abril de 2018 se admitió a trámite la demanda supra referenciada, acordando dar traslado a la parte demandada, al que se emplazó en legal forma, para contestación de la demanda formulada.
Con fecha 28 de mayo de 2018 compareció la parte demandada "ASOCIACIÓN NACIONAL DE OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS DE INTERNET", representada por la procuradora D.ª MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO y asistida por la letrada D.ª SARA JORDÁN MARTÍN, en el plazo fijado, contestando a la demanda y oponiéndose a la misma.
Por Auto de fecha 20 de junio de 2018 se acordó recibir el pleito a prueba, admitiendo la documental aportada por la parte demandante y demandada y señalándose fecha para deliberación.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
El Laudo impugnado estima parcialmente la demanda de arbitraje formulada por la "ASOCIACIÓN NACIONAL DE OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS DE INTERNET"(AOTEC) frente a "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", en el sentido de declarar compatible con los compromisos contenidos en la Resolución de 22 de abril de 2015 el modelo de adquisición y comercialización del canal Movistar Partidazo planteado por AOTEC, si bien con las precisiones que se indican en los apartados siguientes:
Se pueden adquirir los contenidos premiun, en concreto el "partidazo" a través de una empresa "X" creada a estos efectos por AOTEC e inscrita en el registro de operadores de televisión.
Esta empresa "X" puede comercializar estos contenidos y, por tanto, contratar con los clientes finales y puede además firmar con operadores de comunicaciones electrónicas locales encomendadas de cobro en relación con los clientes de estos que a su vez contraten con X el contenido considerado.
La empresa "X" puede dejar en la cabecera de los operadores locales con los que haya firmado una encomienda de cobro la señal con el contenido Premium para que esta llegue a los clientes finales de la empresa "X". La empresa "X" deberá asumir en todo caso la responsabilidad del servicio frente a los usuarios finales.
La modalidad tecnológica de prestación será DVB-C, DVB-Te PTV sólo y exclusivamente sobre redes propias de cable y fibra de los operadores locales con los que se haya firmado una encomienda de cobro.
La expresa "X" podrá prestar servicios OTT, tanto en la segunda ventana para clientes de la empresa que ya están recibiendo la señal en las modalidades tecnológicas anteriormente citadas (DVB-C, DVB-T e IPTV sobre redes propias bucle local), como en primera ventana, para clientes que contraten el acceso a la señal únicamente a través de internet.
2 Exigir a TELEFONICA que adecue las condiciones tipo de su oferta mayorista de canales de televisión a los operadores locales, en los términos señalados en el apartado 1º anterior.
3 Establecer la siguiente metodología en cuanto al sistema de cómputo a aplicar por TELEFONICA para el reparto del Coste Mínimo Garantizado, en función de los tres criterios contemplados en los compromisos de contenidos en la Resolución de 22 de abril de 2015:
Se debe computar los abonados recurrentes de televisión de pago (criterio del 75%) y los accesos de banda ancha fija comercializados aptos para servicios de televisión de pago (criterio 20%) a la fecha determinada en los compromisos, de los operadores locales con los que la empresa "X" haya firmado acuerdos de encomienda de cobro y transporte de señal en el firmado acuerdos de encomienda de cobro y transporte de señal en el momento de solicitud del canal Movistar Partidazo por dicha empresa "X", sin que se acuerda firmar nuevos acuerdo de encomienda de cobro y transporte de señal con otros operadores locales durante la vigencia anual del contrato.
En relación con los accesos de televisión de pago potenciales (criterio del 5%), se debe computar una única vez este criterio y para todo el territorio nacional, desde la óptica del total de accesos de banda ancha fija aptos para servicios de televisión de pago existentes en la fecha de referencia establecida en los compromisos.
4 Desestimar el resto de las pretensiones formuladas por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OPERDORES DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS DE INTERNET (AOTEC) que no hayan sido incluidas en los apartados anteriores.
5 No realizar pronunciamiento alguno en cuanto a la imposición de las costas, del presente arbitraje.
Frente a dicha resolución se insta la presente demanda de anulación del laudo dictado, con base en las alegaciones y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se declare nulo el laudo y se deje sin efecto.
Se formula por la parte demandante, dos motivos de nulidad previstos en el apartado f del art. 41.1, de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje .
El primero de ellos alega la nulidad del laudo por ser contrario al orden público, así como vulnerar los arts. 9.3 y 24 CE , por falta de motivación de los puntos 1º y 2º del fallo del Laudo.
El segundo de los motivos alega, igualmente, que el laudo es contrario al orden público, así como a los arts. 9.3 y 24 CE , por falta de motivación en derecho e incoherencia interna del laudo, en relación al punto 3º del fallo del Laudo.
Establece el Art. 41.1: "El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
f) Que el laudo es contrario al orden público."
Con carácter general cabe señalar, que como tiene declarado esta Sala, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 , con cita de otras sentencias, entre ellas las de 4-7-2017 : "la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar.
En tal sentido, v.gr., las Sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2014 (rec. n º 70/2013 ) y de 5 de noviembre de 2013 (rec. nº 14/2013 ), cuando dicen (FFJJ 8 y 4, respectivamente): "Como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012 , la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje , restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros...". "La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan - como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 (ROJ: STS 5722/2009 )- que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005 , y 761/1996 y 13/1927 ) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988 , 7 de junio de 1990 )".
En igual sentido nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 .
Al respecto la STS de 15 de septiembre de 2008 establece que "Como dice el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 : como punto de partida debe tomarse la especial función de la institución arbitral y el efecto negativo del convenido arbitral, que veta por principio la intervención de los órganos jurisdiccionales para articular un sistema de solución de conflictos extrajudicial, dentro del cual...
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