STS, 9 de Diciembre de 1985

1. El Juzgado de Instrucción número uno de Jerez de la Frontera, instruyó sumario con el número 110 de 1982, contra Alexander y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, la que con fecha 12 de mayo de 1983 , dictó sentencia, que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: "1.° Resultado: Probado y así se declara: Que el procesado Alexander , anteriormente condenado el 22 de abril de 1981 en sentencia que tiene la condición de firme realizó en Jerez de la Frontera los siguientes hechos:

   1. En los primeros días del mes de abril de 1982, saltando una tapia y partiendo un candado, penetró en la finca que Nieves , que no reside en ella, tiene en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , cogiendo de su interior con idea de propio benefició dos cuadros y un reloj apreciados en ciento quince mil pesetas, que vendió en diez mil pesetas a Tomás que los compró desconociendo su procedencia y han sido recuperados.

   2. El día 4 de mayo de 1982 valiéndose del mismo procedimiento penetró de nuevo en la finca reseñada, cogiendo de su interior con igual propósito de beneficio propio, ropas, discos y objetos de adorno apreciados en ciento treinta y cuatro mil novecientas cuarenta y cinco pesetas, qué; han sido recuperados, regalando algunos discos a Pedro Jesús que desconocía su procedencia y al que dijo que eran desechos de una discoteca. Los desperfectos en la casason de quinientas pesetas. El procesado Alexander , tiene problemas de inadaptación social y en el seno familiar, existiendo poca comprensión por parte de su padre, viviendo al margen de su familia; ha tratado de mejorar su conducta social encontrando graves dificultades al no encontrar trabajo y por tanto medios lícitos de vida."

2. La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de dos delitos de robo previstos y penados en los artículos 500, 504-1.° y 505-2.° del Código Penal , considerando autor de los mismos al procesado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia 15 del artículo 10 de dicho Código ; y contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Alexander , como autor de dos delitos ya definidos de robo con fuerza en las cosas en cuantía superior a 15.000 pesetas e inferior a 150.000 pesetas, con la agravante reincidencia a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidios menor por cada delito, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con indemnización a la perjudicada Nieves en quinientas pesetas. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa a no ser le haya servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en periodo de ejecución sentencia. Elévese al Gobierno informe proponiendo como adecuadas las penas de un año de presidio menor por cada delito. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor."

3. Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley, por Alexander , que se tuvo por preparado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustentación y resolución.

4. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso, al amparo del n° 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Primero.- Falta de aplicación y estimación de la circunstancia eximente 7.a del artículo 8 del Código Penal, por cuanto que, de la lectura del Resultando primero de la sentencia recurrida se deducía que el procesado actuó impulsado por un estado de necesidad. Dicho Resultando declaraba probado que tenía problemas de inadaptación social y en el seno familiar, existiendo poca compresión por parte de su padre y viviendo al margen de su familia; y que habiendo tratado de mejorar su conducta social, encontró graves dificultades al no encontrar trabajo y por lo tanto medios ilícitos de vida. Segundo.- Falta de aplicación de la circunstancia atenuante 1.a del artículo 9 del Código Penal , y a causa de haber obrado el recurrente obligado por estado de necesidad, ya que el procesado se encontraba sin trabajo y no percibiendo subsidio de paro, no tenía posibilidad de acudir a otros medios o procedimientos, qué los empleados, para remediar el estado de necesidad imperioso en el que se encontraba y por causas ajenas a su voluntad. Consideró que el único: remedio fue el empleado. Por eso no se benefició del valor real de lo robado, sino que lo vendió a bajo preció, precisamente movido por ese estado de necesidad. Por lo tanto no se trataba de un individuo que hiciese del robo y del delito un medio ordinario de vida

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso, la Sal a lo admitió, quedando los autos conclusos para señalamiento de Vista cuando en turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la Vista prevenida, en dos de los corrientes, con asistenciadel Ministerio Fiscal que impugnó el recurso, y sin que concurriera a dicho acto el Letrado defensor del recurrente.

1 El estado de necesidad, como eximente y como figura jurídico-penal, tuvo cabida en el Derecho español, de modo tímido e incipiente, en los Códigos de 1848 y 1870, los cuales solo comprendían, en la execión, a los daños causados en propiedad ajena, para evitar un mal, ensanchándose, su ámbito de aplicación, en el Código Penal de 1982 , donde se le admitía en protección o amparo de vida, salud, honor o intereses, obteniendo un reconocimiento todavía más amplio en el Código de 1932 , el que, sin embargo, no lo aceptaba en los casos de conflicto de bienes de igual rango o entidad, y llegando a su apogeo en el Código de 1944 y en el Código de Justicia Militar de 1945, textos legales donde no se condiciona la naturaleza de los bienes o derechos susceptibles de protección mediante el sacrificio de otros, se admite el estado de necesidad propio y ajeno y se da cabida a los conflictos de bienes de igual valor; en lo que respecta a su naturaleza, si el bien sacrificado es de menor entidad que el que se trata de preservar -estado de necesidad justificante-, unánimemente, se sostiene que se trata de una causa de justificación o de exclusión del injusto inspirada en principios de interés preponderante, pero si, el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados, son muchas las doctrinas que tratan de fundamentar dicha eximente -estado de necesidad exculpante -, prevaleciendo la que entiendo que se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad. Ante la indefinición legal de lo que constituye y la doctrina, con apoyo y base en el n° 7.° del artículo 8 del Código Penal vigente y en la circunstancia 7. cuyos textos son idénticos, han perfilado la mencionada eximente, exigiendo, para su, concurrencia, los siguientes requisitos: 1.° un bien p derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura y teme, o se manifiesta, ha de ser real y efectivo, grave, -por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados y la importancia de lo que se avecina - e inminente, de tal modo qué no les ponga en trance leve de deterioro o erosión sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico; 2.) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea tal sacrificio el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor. 3.) queja situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. 4.) que, el necesitado, no tenga obligación de sacrificarse, por razón de su oficio. Con más amplitud, cabe decir que el estado de necesidad, es requisito básico e, imprescindible, tanto pareja estimación de la eximente completa como, para la de la incompleta equivaliendo. á una situación de conflicto actual o inminente y total entre dos bienes en el que, la salvación de uno, exige el sacrificio del otro o la infracción de un deber, requeriéndose además: a) peligro para el bien jurídico, lo cual requiere un juicio valorativo "ex ante", pues, el acontecimiento temido, de ordinario, gracias a la intervención del agente habrá de ser evitado; b) dicho peligro, ha de ser real y, al efecto, los Códigos españoles desde 1848 a 1928, exigían "la realidad del mal que se trata de evitar"; es menester, por lo tanto, que dicho peligro exista, sea posible, que amague al agente y sea próximo o inminente, habiendo declarado este Tribunal, en sentencias de 22 de noviembre de 1935, 16 de septiembre de 1934, 27 de octubre de 1962, 28 de junio de 1963, 15 de abril de 1980, 28 de septiembre de 1982, 17 de noviembre del mismo año y 22 de abril de 1938 , que el estado de necesidad, se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez, debiendo existir una base real en los hechos declarados probados, sin que quepan deducciones, salvo que, el antecedente y su relación con la consecuencia, ofrezca evidencia axiomática; no obstante cabe el estado de necesidad putativo, siempre que se adquiera la convicción de que, el agente, siquiera sea erróneamente, se creía amenazado por un mal que él reputaba real; c) el mal temido debe ser actual o al menos, inminente, habiéndolo declarado así las sentencias, de este Tribunal, de 8 de junio de 1935, 28 de noviembre de 1944, 20 de junio y 27 de febrero de 1947, 22 de octubre del mismo año, 9 de noviembre de 1943, 3 de febrero y 1 de mayo de 1954, 31 de octubre de 1957, 7 de febrero y 28 de diciembre de 1962 ; d) el mal al que el peligro se refiere, tiene que ser un perjuicio para un bien jurídico merecedor de un juicio valorativo, debiendo, al mencionado perjuicio, merecer el calificativo de grave - sentencias de 6 de noviembre de 1943, 28 de noviembre de 1944, 22 de octubre de 1946 y 3 de febrero de 1954 -, si bien, el Mentado perjuicio, no tiene porque consistir en un resultado penalmente típico - sentencia de 18 de diciembre de 1963 -, pero para que constituya un mal, es preciso que se repute como tal por el contorno social o mundo circundante, no bastando con que merezca, tal calificativo, desde el punto de vista individual del sujeto activo -sentencias de 9 de noviembre de 1949, 9 de diciembre del mismo año y 29 de noviembre de 1968 -; e) él conflicto ha de ser absoluto y, así lo exigen las sentencias de este Tribunal de 6 de noviembre de 1943, 28 de noviembre de 1944, 20 de mayo de 1967, 2 de septiembre de 1968, 16 de mayo de 1969, 23 de septiembre y 15 de noviembre del mismo año 31 de octubre de 1978, 2 de julio y 26 de octubre de 1979, 6 de noviembre y 14 de julio de 1981, 26 de febrero y 16 de septiembre de 1982 y 22 de abril de 1983 , pudiéndose agregar que, hasta el Código de 1982, se exigía por la Ley que "no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo"; y esta exigencia la reclaman, hoy día, tanto la doctrina como la jurisprudencia, pese a no requerirlo la actualcircunstancia 7.a, formulándose, con carácter axiomático, la siguiente preposición: Cuando no se han agotado las vías legítimas para la salvación del bien, así como cuando se recurre á un medio innecesariamente perjudicial, faltará, en verdad, el presunto estado de necesidad, la cualidad de absoluto" y si bien es cierto que, las sentencias de 26 de marzo de 1936, 13 de marzo de 1953, 2 de febrero de 1955, 9 de diciembre de 1957, 9 de junio de 1969, 31 de enero y 11 de febrero de 1964, 2 de marzo de 1970 y 9 de abril de 1971, aprecian dicha circunstancia, como incompleta, pese a rió concurrir el conflicto absoluto, ello obedeció a razones psicológicas y no objetivas; f) la situación dé necesidad debe ser instantánea y no permanente, afirmación que es muy discutible; g) desde el punto de vista subjetivo, el agente ha de actuar impulsado por un estado de necesidad; de para evitar un mal propio o ajeno -sentencias de 6 de noviembre de 1943, 28 de noviembre de 1944, 10 de marzo de 1951, 30 de febrero de 1957 y 16 de septiembre de 1964 -, es decir, que el estado de necesidad el que debe motivar al actuar físico del sujeto activo. Finalmente, puede cerrarse esta exposición, declarando que, la circunstancia 7.a, opera tanto para evitar un mal propio como cuando, el sujeto activo, causa un mal para salvar al un tercero del peligro que él acecha -auxilio necesario-, pudiendo, al mentado auxilio necesario, referirse a la comunidad, como admite la doctrina moderna y se deduce del contenido del párrafo tercero de la regla 2.a del artículo 20 del Código Penal , constituyendo adecuado colofón de este tema, la doctrina de las sentencias, de este Tribunal, de 21 y 23 de junio de 1962 , las cuales exigen, para la aplicación de la eximente, que se produzca un conflicto urgente, real y efectivo, grave, actual o inminente, inaplazable, absoluto -por ser el único camino o medio de evitar las consecuencias lesivas del mal que se avecina- y total, esto es, que el bien en peligro, se encuentre en trance de destrucción y no de simples deterioro o erosión.

2. Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio (pues puede afectar a cualquier clase de infracción contra la propiedad), hurto necesario, miserable o famélico, el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en lo que no se halla en conflicto, como sostenía la doctrina tomista, la vista o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna, los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida, deparen al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos, y aun quedando, afortunadamente, distintas y relativamente lejanos, los tiempos en que, para la operancia de esta circunstancia - como eximente o como atenuante- se exigía, por este Tribunal - v.g. sentencias de 20 de febrero de 1957 y 26 de enero de 1960 -, un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos públicos y privados de beneficencia, así como a que se probara que constituía, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición -sentencias de 8 de junio de 1935 y 8 de junio de 1943 -, la jurisprudencia actual -por ejemplo, las sentencias de 18 de febrero, -17 de abril y 9 de mayo de 1972 y 27 de diciembre de 1973 - exigen, para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad; realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo del delito o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesionalidad y familiar, podía utilizar; que no se haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable.

3. En el caso de autos, la narración histórica: de la sentencia de instancia, de noticia de que, el acusado "tiene problemas de inadaptación social y en el seno familiar, existiendo poca comprensión por parte de su padre, viviendo al margen de su familia", habiendo tratado de mejorar de conducta social, hallando graves dificultades al no encontrar trabajo y por tanto medios ilícitos de vida, pero como no se afirma que, a consecuencia de lo expuesto, se hallara en una grave situación de penuria de medios para subsistir, encontrándose, sino en peligro de perecer por inanición, sí al menos, en real y efectiva carencia de alimentos, vestidos, habitación o asistencia médifo-farmacéutica, ni consta que, los dos delitos de robo con fractura los cometiera impulsado por ese estado presunto de depauperación, ni que finalmente, aplicara lo sustraído a la satisfación de esas vitales necesidades - antes bien puede inferirse lo contrario del hecho, que consta en el "factum" de la sentencia recurrida, conforme al cual, el impugnante, regaló, parte de los discos sustraídos, a un tercero- se ha de concluir estimando que, ante la ausencia del indispensable conflicto de bienes jurídicos, que constituye la esencia y médula de la exención estudiada, y ante la inconcurrencia de los demás indispensables requisitos de la misma, es procedente la desestimación conjunta de los dos motivos del recurso, fundados ambos en el n° 1 del articuló 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el primero, en inaplicación de la circunstancia 7.a del artículo 8 del Código Penal, y el segundo, en inaplicación de la circunstancia 1. ° del artículo 8 antecidado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 12 de mayo de 1983 , en causa seguida al mismo por delitos de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas Marzal.- Antonio Huerta.- Benjamín Gil.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Salda Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico. Fausto Moreno. Rubricado.