STS, 14 de Diciembre de 1985

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Las Palmas de 24 de noviembre

de 1984.

DOCTRINA: El error de prohibición. Delito de tenencia ilícita, de armas.

El error de prohibición, plasmado en el artículo 6 bis a) del Código Penal, excluye la responsabilidad

criminal del que actúa en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, remitiendo

al artículo 66 si el error es vencible; el error determina el decaimiento de elemento culpabilístico,

resaltado en el artículo primero, de tan claro significado subjetivista y que -cual comenta la

sentencia de 3 de enero de 1985- abarca y comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del

hecho como acto incurso en la norma penal, intencionalidad anímica derivada de la propia libertad

en que toda conducta humana ha de desenvolverse. Y ha de excluirse tal error de prohibición

cuando existen motivos para pensar que el agente tiene seguridad respecto a su proceder a título

jurídico, o, al menos, conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad que, por estimarse similar

al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno. Hipótesis aplicable al caso enjuiciado, sin

que pueda respaldarse el procesado en la circunstancia de que en el Estado de Florida en donde

reside, es libre la tenencia de armas de fuego, sin precisar ninguna autorización ni licencia, y ello

porque semejante excepción -no predicable en otros Estados integrantes de Estados Unidos- no

empece la conciencia general de que la legalidad más extendida y ordinaria estriba en el control de

las armas de fuego y en la subordinación de su licencia a ciertos requisitos, suponiendo su

incumplimiento la incursión en tipos delictivos de diversa gradualidad agravatoria.

En la villa de Madrid, a catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco.En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen sé expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del excelentísimo señor don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez.

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó el sumario con el número 15 de 1984, contra Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con fecha 24 de noviembre de 1984 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero.- RESULTANDO probado y así se declara, que el día 3 de enero de 1984, el procesado Juan Ramón , mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó a bordo del yate de bandera norteamericana, de ajena pertenencia, Dejan-Vu con otras personas no identificadas llevando en el yate 3.000 gramos de hachís, valorados en 3.000.000 000 de pesetas que, procedentes de Marruecos, destinaban a la venta en Las Palmas, así como un rifle Remingyon y un revólver Ruger con sus correspondientes municiones fabricadas ambas armas en los Estados Unidos de América para las fuerzas del orden público de dicho país, sin poseer licencia ni guía de pertenencia y sin haber comunicado a la autoridad competente su introducción en territorio del Estado Español, habiéndose puesto en contacto con otros individuos, cuya conducta no se enjuicia ahora, para la distribución y venta en Las Palmas del hachís que luego fue ocupado por la Guardia Civil en importante servicio y posteriormente destruido.

2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos declarados probados constituyen un delito de contrabando como medio para cometer otro contra la salud pública, previstos y penados respectivamente en los artículos primero, 3, 1 y segundo; 1 de la Ley Orgánica sobre contrabando del 13 de julio de 1982 y en el artículo 344, párrafos primero y segundo del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 254 y 255-2.° del mismo Código , de los que es responsable el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene él siguiente pronunciamiento: FALLAMOS que debemos condenar y condenamos, al procesado Juan Ramón como: autor responsable de un delito de contrabando como medio para cometer otro contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión menor por el segundo, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, y al pago de la tercera parte de las costas causadas, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que lo imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Reclámese, del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, por el procesado Juan Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. La representación del recurrente basa el presente recurso en los siguientes motivos. Primero.- Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el inciso primero, del número 1, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 142, número 2 de la propia ley, al no recoger la sentencia con claridad y concreción las declaraciones fácticas, que son precisas para constituir el adecuado apoyo, que permita conocer que el procesado conocía la significación antijurídica de los hechos constitutivos del delito, formal de tenencia ilícita de armas. Produciéndose una incomprensión; de lo que ha querido manifestar al decir «quejas circunstancias concurrentes revelan con claridad que sí se conocía tal significación»; Incomprensión que recae sobre un elemento esencial para calificar jurídicamente al procesado como autor del mencionado delito, originándose una incongruencia en el fallo ante el vacío que tal incomprensión produce. Segundo.-Por infracción de Ley, con base al número, primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber, cometido la sentencia recurrida el error de derecho de calificar los hechos enjuiciados como un supuesto de concurso ideal del delito de contrabando, del delito contra la salud pública y del delito de tenencia ilícita de armas, con la indebida aplicación del artículo 71 del Código. Penal , en lugar de calificarlos como un único hecho delictivo recogido en el artículo 1, número tercero, párrafo primero de la Ley, Orgánica de 13 de julio de 1982 , en el cual se da un concurso aparente de normas, infringiéndose por falta de aplicación para su solución, el artículo 7 del Código Penal , y el artículo 9 de la Ley Orgánica número 7/82 de contrabando, con violación de los artículos 344, 254 y 255, segundo del Código Penal , que han sido infringidos por aplicación indebida. Tercero.-Por Infracción de Ley, con baseprocesal en el número primero, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse violado el último inciso del párrafo primero, número segundo, del artículo 24 de la Constitución Española, que eleva al rango de norma constitucional el principio de inocencia del inculpado, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el dolo, elemento de naturaleza objetiva fundamental para tipificar dicha figura delictiva; con violación del artículo 254, y consecuentemente del 255, número segundo del Código Penal , que han sido infringidos por aplicación indebida, así como del artículo primero del mismo por su falta de aplicación.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento, se celebró la vista el día tres de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado del recurrente don Enrique Fernández de la Lama quien mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que impugnó los motivos.

1. Se encabeza la relación de motivos que el recurrente alinea en su escrito formalizador, aludiendo a la existencia de quebrantamiento de forma, con invocación del artículo 851, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al decirse no haber recogido la sentencia con claridad y concreción las declaraciones fácticas, constitutivas del adecuado soporte para llegar a la conclusión de que el procesado conocía la significación antijurídica de los hechos constitutivos del delito formal de tenencia ilícita de armas. Infundado motivo que desconoce la raíz y extensión de la causa recogida en aludido precepto procesal, inciso primero, al que obviamente quiere referirse, pese a que no lo precise debidamente, lo que esta Sala ha estimado como razón de inadmisión por inobservancia de los requisitos exigidos para la preparación e interposición del recurso según el número cuarto del artículo 884 (Autos de 11 de septiembre de 1984 y 16 de mayo de 1985 , ad exemplum), desatendimiento formal traducible hoy en causa de desestimación. Mas en todo caso, carente de base, dado que para incurrir en antedicho vicio formal, basado en que «en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados» es preciso, bien que el relato fáctico, pese a su mayor o menor prolijidad descriptiva, adolezca de una carencia absoluta de hechos probados, vacío de aseveraciones puntuales y básicas en las que han de hallar su conexión las reflexiones y valoraciones jurídicas incardinadas en los fundamentos de Derecho de la resolución; bien que la descripción histórica se efectúe de manera vaga, ambigua, oscura e ininteligible, inasequible en su intención o sentido al hombre medio, a diferencia de lo que sucede cuando se realiza de modo expresivo, nítido, fluente, con la suficiente lucidez y perspicuidad; dimanando de ello una cierta incomprensión de lo querido manifestar, suscitando cavilaciones y juicios dubitativos incompatibles con el temor terminante y concluyente preciso para la adecuada derivación de las consecuencias jurídicas que procedan, deviniendo intrascendentes las oscuridades o imprecisiones ajenas a los condicionamientos determinantes de la calificación jurídica efectivizada, o fácilmente suplibles o compensables atendiendo al contexto general del factum, al superávit y contundencia del resto narrativo que abarque. No pudiendo acusarse el defecto a que provee el precepto ante la omisión de particulares extremos o datos concretos que pudieran interesar a las partes, si la fragmentación descriptiva no engendra oscuridad, ya que, en otro caso y de ser importantes las posibles omisiones de hecho padecidas lo que nunca sería «falta de claridad»-, el relato histórico sólo será susceptible de integrarse, buscando la corrección y subsanación del defecto por la vía del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como enseñan las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 1983, 8 de febrero y 22 de abril de 1985 , entre otras.

2. Al consignarse en el resultando fáctico de la sentencia que el procesado llevaba «en el yate un rifle Remington y un revólver Ruger con sus correspondientes municiones, fabricadas ambas armas en los Estados Unidos de América para las fuerzas del orden público de dicho país, sin poseer licencia ni guía de pertenencia y sin haber comunicado a la autoridad competente su introducción en territorio del Estado español», no se ha incurrido en vicio formal alguno que pudiera justificar el motivo de casación antes reseñado, no siendo preciso, y devendría incorrecto hasta cierto punto, el que en semejante premisa fáctica se incorporase y reprodujese el contenido de las respectivas pruebas que llevan al Tribunal, en difícil labor tamizadora, deductiva y de síntesis, a sentar, como hitos reveladores y significativos, sus conclusiones acerca de los acaecimientos y sus mutaciones producidos en el mundo de la realidad; suponiendo la expresión, contenida en considerando, de que «las circunstancias concurrentes revelan con claridad que si se conocía tal significación» antijurídica de los hechos, un juicio de valor complementario del factum y fundamentador de la presencia de dolo, cuya consignación no exige inexcusablemente la pormenorizaron enumerativa de tales circunstancias, ya reflejadas a través del contenido general de aquél. Habiendo, pues de ser desestimado el motivo.3. El delito de tenencia ilícita de armas constituye una infracción de actividad o de mero riesgo o peligro, de carácter eminentemente formal, objetivo y de propia mano, sin que sea preciso para su perfección la detectación de un fin o intención determinados en el sujeto poseyente ni la originación de un daño en el mundo exterior, la producción de una lesión jurídica, bastando para la consumación y perfección del tipo con la presencia del corpus unida a un animus possidendi, o simplemente detinendi, no siendo indispensable un «animus domini o rem sibi habendi», relación, en suma, entre la persona y el arma de cierta duración y de tal índole que permita su utilización o disponibilidad conforme al destino o función que le son inherentes, excluyéndose las hipótesis de simple contacto físico, tal el supuesto de contemplación o examen, de tenencia fugaz, momentánea y propia de un serviciario de la posesión ajena, como sucede en los casos del mero reparador o la del simple transmisor a terceros Sentencias de 12 de diciembre de 1960, 13 de marzo de 1969, 29 de octubre de 1979, 26 de noviembre de 1982, 2 de julio de 1984, 25 de enero, 24 de septiembre y 28 de octubre de 1985 -; encontrándose la ratio legis del precepto, revelación del bien jurídico atendido por la norma, en la protección y defensa de la sociedad y el orden público, ante la violencia o ataques que pueden derivar del mal uso de las armas de fuego, instrumentos idóneos para la originación de daños personales y materiales de todo orden, con una potencialidad letal que les torna sumamente peligrosos y arriesgados para una tenencia permisiva e indiscriminada. Sin que la prevalencia formal del tipo le sustraiga de las exigencias subjetivas consignadas en el párrafo primero del artículo 1 del Código Penal , asilándole del contexto general del ordenamiento jurídico, bastando para acusar la presencia del dolo con la constancia de que el sujeto tenía conocimiento de poseer un arma en el propio domicilio sin guía de pertenencia, o fuera de él sin poseer la licencia y guía, así como la conciencia de la significación antijurídica de la posesión, requisito de culpabilidad, conciencia y libertad del agente, deducible del conjunto de datos exteriores a cuya través pueda deducirse dada la dificultad de detectar directamente y en sí mismos elementos intelectuales y psíquicos subyacentes en la interioridad del individuo.

4. En el tercero de los motivos, acudiendo al cauce del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acusa a la sentencia recurrida de error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, con violación de los artículos 254 y 255, número segundo, del Código Penal , señalándose la falta de conocimiento por parte del procesado de la significación antijurídica de la tenencia de armas como elemento fundamental de tal figura delictiva, aludiéndose, igualmente, a la violación del último inciso del párrafo primero, número segundo, del artículo 24 de la Constitución . Planteándose, en definitiva, la posible concurrencia del llamado tenencia ilícita. El error de prohibición, hoy plasmado legalmente, tras la reforma de 1983, en el artículo 6 bis a), párrafo tercero, del Código sustantivo penal, al excluir la responsabilidad criminal del que actúa en la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, remitiendo al artículo 66 si el error fuera vencible, ha de resaltarse que el error deviene valuable en cuanto su presencia determina el decaimiento del elemento culpabilístico justamente resaltado en el artículo primero, de tan claro significado subjetivista, y que -cual comenta la sentencia de 3 de enero de 1985 - abarca y comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho como acto incurso en la norma penal, intencionalidad anímica derivada de la propia libertad en que toda conducta humana ha de desenvolverse. Error de prohibición que, aun antes de merecer atendimiento por parte del legislador, fue acogido por esta Sala haciéndose eco de las conclusiones más fundadas de la dogmática jurídica, huyendo del carácter, residual de responsabilidad objetiva que supone el castigo sin conciencia por parte del sujeto de la antijuridicidad de su obrar -- sentencias de 16 de junio de 1981 y 24 de febrero de 1982 , ad exemplum-. Habiendo de excluirse la presencia de un verdadero supuesto de error de prohibición cuando existan motivos para pensar que el agente tiene seguridad respecto a su proceder antijurídico o, al menos, conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. Hipótesis, éstas últimas, que en una u otra modalidad, habrían de ser acusables en el caso enjuiciado, sin que pueda respaldarse el procesado en la circunstancia de que en el Estado de Florida, en donde tiene su residencia, es libre la tenencia de armas de fuego, sin precisar de ninguna autorización ni licencia. Y ello porque semejante excepción -no predicable de todos los Estados integrantes de Estados Unidos- no empece la conciencia general de que la legalidad más extendida y ordinaria estriba en el control de las armas de fuego y en la subordinación de su licencia a ciertos y determinados requisitos, suponiendo su incumplimiento la incursión en tipos delictivos de diversa gradualidad agravatoria.

5. La consciencia del encausado se fortalece al comprobar, de una parte, la ausencia de dación de cuenta a las autoridades españolas de las armas que transportaba consigo y, de otra, las circunstancias especiales coexistentes, hallazgo de las mismas tras el registro del yate, provistas de municiones y cargadas, todo ello dentro del mareo actuacional de intento de introducir en Las Palmas la carga de 3.000 kilogramos de hachís, valorados en 3.000.000.000 de pesetas, procedente de Marruecos, factores altamente significativos y reveladores de que la conducta del procesado no puede inscribirse en aquellas propias de personas observantes de la legalidad, que se mueven dentro de sus coordenadas y mandatos y que, por desconocimiento razonable de alguna de sus prescripciones, actúa sin la menor sospecha deexistencia de antijuridicidad, actúa sin la menor sospecha de existencia de antijuridicidad en su comportamiento. Habiendo tenido ocasión la jurisprudencia -sentencias de 1 de febrero de 1984, y 1 de marzo de 1985 de proclamar que el conocimiento de la ilicitud de la tenencia de armas de fuego es Un hecho que no puede eludirse, dada su notoriedad. Apareciendo, pues, fundada la consideración del Tribunal «a quo» de que «las circunstancias concurrentes revelan con claridad que sí conocía tal significación» antijurídica. No ofreciendo duda que él hecho en cuestión queda sujeto a la jurisdicción ordinaria española en razón al principio de territorialidad que preside la aplicación de la Ley Penal; principio recogido en el artículo octavo del Código Civil y artículos cuarto, 21 y 23, 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , territorio que abarca el mar territorial en la extensión fijada por la Ley de 4 de enero de 1977, no quedando exceptuados los delitos cometidos en embarcaciones mercantes extranjeras más que en los supuestos a que se refiere el artículo 9 del Código de Justicia Militar. Procediendo por todo ello la desestimación del motivo tercero.

6. Se denuncia en el segundo de los motivos recogidos en el escrito formalizador del recurso, acogiéndose al cauce del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haberse cometido en la sentencia error de derecho al apreciar la existencia de un concurso ideal del delito de contrabando, de otro contra la salud pública y del delito de tenencia ilícita de armas, con indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal , en lugar de calificarlos como un único hecho delictivo recogido en el artículo 1 , número tercero; párrafo primero, de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982. Ante lo cual; y después de constatar que en la sentencia recurrida sólo viene concebido el concurso ideal respecto de los delitos de contrabando y contra la salud pública, castigándose aisladamente la infracción de tenencia de armas, postura correcta, ha de precisarse que la solución ofrecida por el Tribunal «a quo» responde a la línea jurisprudencial adoptada por esta Sala en sus sentencias; entre otras, las de 26 de septiembre de 1984, 23 de enero, 1 de febrero, 19 y 25 de septiembre de 1985 ; y ello en razón a la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, cifrado el inherente al delito de contrabando en él erario público, con genuinas raíces económicas, en él control de estos productos-drogas, estupefacientes- por el Estado, y ello a través de los habituales trámites aduaneros que, constituyéndose en medios de fiscalización y vigilancia, reforzando las funciones de policía y servicio a la Administración, se erigen, a la vez, en veladores de los intereses del fisco; el artículo 344 del Código Penal mira hacia fines de salud pública en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que aquellas sustancias entrañan, al riesgo y peligro abstracto derivado de su difusión o tráfico, como se desprende de la política internacional desarrollada al efecto, cristalizada en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden Ministerial de 11 de marzo de 1981. Todo ello sin perjuicio de que en el delito de contrabando quepa descubrir otros intereses o motivaciones variadas de política criminal, entre ellos preocupaciones de índole sanitaria, al colaborar a la preservación de la salud colectiva, pero sin desplazar o superponerse a la norma del artículo 344 del Código Penal , promulgada -sustantiva y formalmente- para la cobertura y protección del bien jurídico de la salud pública.

7. En consecuencia, la hipótesis contemplada de importación ilegal de estupefacientes con el propósito o intencionalidad de tráfico, supone una conducta que, formal y externamente, responde a los elementos normativos enumerados en el artículo 344 del Código punitivo y en el artículo 1, uno, apartados tercero y cuarto, de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982 -estos últimos en relación con el artículo primero, tres, circunstancias primero y segundo-, lo que reconduce su punición a las reglas que para el supuesto de concurso ideal de delitos formula el artículo 71 citado de la Ley penal sustantiva, basándose semejante situación concursal en la unidad de acción, ya exista homogeneidad o heterogeneidad en los resultados plurales, o bien en la relación medial o instrumental entre las dos acciones, supuesto asimilado en su punición por el segundo inciso del artículo 71 al propio del concurso ideal. Habiendo de diferenciarse tales hipótesis de las de concurso de leyes, hacia donde apunta el recurrente, en que, siendo único el hecho punible, cabe su subsunción en dos o más figuras delictivas, las cuales se excluyen recíprocamente, castigándose sólo una de ellas, bien atendiendo a criterios de gravedad o de especialidad -artículo 68 y séptimo del Código Penal - pero siempre sobre el presupuesto de normas de igual objetividad jurídica, protectoras, en primer término, del mismo bien jurídico. Deduciéndose de ello la corrección y fundamento del Tribunal de Instancia al optar por la aplicación del artículo 71 del Código para la punición del hecho enjuiciado, en función del cual ha precisado la pena impuesta, atendiendo a lo dispuesto en el artículo segundo, uno, de la citada Ley de 13 de julio de 1982. Decayendo, pues, el motivo segundo de los aducidos en el recurso.

FALLAMOS debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Juan Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Oran Canaria, con fecha 24 de noviembre de 1984 , en causa seguida al mismo por el delito de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas: Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos.- Manuel García Miguel.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.- Juan Latour Brotóns.- Francisco Soto Nieto.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que yo el secretario certifico. Higinio González de Rozas.- Rubricado.-Madrid a catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco.