STS, 20 de Noviembre de 1985

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santander, instruyó sumario con el número 20/84, contra Julián , y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Santander, la que con fecha de veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y cinco , dictó sentencia que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: Primer RESULTANDO.- Probado y así se declara que el procesado Julián de cuarenta y siete años de edad y sin antecedentes penales, albañil de profesión, contrató por cuenta propia en el mes de enero de mil novecientos ochenta y cuatro con Jose María , de treinta y siete años de edad, y dedicado a la construcción de viviendas, socio representante de la Sociedad Anónima Teconor, el revestimiento interior, pavimentado y alicatado de un edificio que tal sociedad construía en el número 19 de la calle General Dávila de esta ciudad, y verificándose tales trabajos para el pago de su importe Jose María , por sí o por la sociedad, giró varias letras de cambio con vencimiento a treinta, sesenta y noventa días, y como tal abono se retrasara adeudando a Julián suma de dinero, al parecer elevada, llevados a efecto en buena parte los trabajos al necesitar éste para sí, y para pagar a quienes él a su vez había contratado para la ejecución, parte del importe concertado requirió a Jose María en varias ocasiones el pago parcial de los mismos quien pese a serle expuestas las razones de tal solicitud se negó tratándole despectivamente, habiéndose visto precisado por ello Julián a enajenar por ochocientas cincuenta mil pesetas efecto de un millón de pesetas, aún no vencido al no descontárselo el Banco, cuando precisaba su importe; a la vista dé la inutilidad del los requerimientos se presentó el procesado el día veintiséis de marzo en la obra afirmando a los Policías Nacionales que acudieran al ser avisados por su esposa, temerosa ante el estado, violento y nervioso en que había salido de casa y según creía con un arma; "que venía a reclamar el dinero que le adeudaban y que sitio le pagaba Jose María le mataría»; días después, concretamente el tres de abril, a la mañana concertaron entrevistas Jose María y Jose María , con la asistencia de la esposa y un hijo de éste, discutiendo sobre lo realizado, su importe y el pago a efectuar en tal fecha, y, como una vez más demorara Jose María lo que Te reclamaba Julián , éste, después de violento enfrentamiento verbal, le dijo "mañana te voy a matar como un conejo», volviendo a coincidir en horas de la tarde en el Bar del Hotel Bahía, también de ésta ciudad, con el mismo resultado siguiendo Julián a Jose María hasta que se percató que había dejado estacionada la furgoneta en un lateral de la Diputación Regional de Cantabria, pensando entonces acudir allí a la mañana siguiente, a la hora en que presumiblemente la tomaría Jose María , con objeto de matarlo; a la noche dispuesto a cumplir éste propósito y ya en la casa se acostó vestido y calzado en la sala, levantándose sobre las siete menos cuarto y después de coger una escopeta repetidora automática de su propiedad, para cuyo uso estaba autorizado, de la marca Smith 8 Wesson, calibre 7, modelo Saut, número de fabricación NUM000 , se dirigió en el automóvil matricula W-....-W a la calle Antonio del Puerto que era donde Jose María había dejado el furgón dicho, que era de la marca Ebro matrícula S-3964-L de la propiedad de Teconor SA., y aparcando el coche frente a esta esperó su llegada cosa que ocurrió sobre las ocho horas diez minutos momento en que al verlo salió con la escopeta en la mano, cargada con cuatro cartuchos de los diez que había cogido, plantándose frente a él, quien al verlo dio un rodeo por la parte trasera de la furgoneta para penetrar en ella por su puerta opuesta, que era la derecha, pasando así por dentro al asiento de la conducción, intentando, puesta la llave de contacto, arrancarlo, momento en que Julián le exigió que saliera fuera y lejos de hacerle caso, pese a la situación de sumo riesgo en que se encontraba Jose María , se mantuvo en el asiento, significando todo ello que Julián , en gran estado de tensión, provocado por acumulación de anteriores impulsos a que había estado sometido y como reacción a esta nueva negativa al diálogo y al pago de lo que creía le debía, encarara la escopeta acercándola a la ventanilla que estaba cerrada dirigiendo contra Jose María un primer disparo y roto con él el cristal introduciendo el cañón en la cabina efectuó dos nuevos disparos a muy corta distancia de la víctima, a bocajarro, ocasionándole éstos últimos heridas en corazón y pulmones con Schock hemorrágico que determinaron su fallecimiento; al oír las detonaciones la Policía Nacional que se encontraba en servicio de vigilancia en la puerta de la Diputación Regional acudió con prontitud sorprendiendo a Julián cuando con el arma en la mano cruzaba la calzada hacia su vehículo, que lo tenía situado frente al de la víctima, sufriendo el de éste daños que han sido tasados en seis mil quinientas pesetas. Julián es persona normal calificado médicamente como nervioso y depresivo que ha sufrido úlcera de estómago e infarto de miocardio.Segundo. La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 406 del Código Penal calificado por la circunstancia cuarta de dicha norma, de premeditación conocida, considerando autor del mismo al procesado, concurriendo la atenuante del número octavo del artículo 9 de dicho Código ; y contiene el siguiente: FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Julián como autor responsable de un delito de asesinato ya definido anteriormente, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de haber obrado por estímulos tan poderosos que le, ocasionaron un estado pasional de semejante entidad al arrebato, a la pena dieciocho años de reclusión menor, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, e igualmente condenamos al procesado a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a los herederos de clon Jose María cuatro millones de pesetas, y a la Sociedad Anónima Teconor seis mil quinientas pesetas. Dése al arma el destino legal. Interésese del Instructor la conclusión de la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se impone con carácter principal y subsidiario, abonamos al procesado la totalidad de la prisión preventiva sufrida por esta causa.

Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, la acusación particular doña María Rosa , en su nombre y en el de su hija menor de edad Raquel y por el procesado Julián , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las certificaciones pertinentes para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal Supremo el correspondiente rollo se formalizaron los recursos; por el Ministerio Fiscal, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción por falta de aplicación de la agravante número octava del articulo 10 del Código Penal ; la sentencia en su resultando de hechos probados sentaba unas determinadas afirmaciones en el actuar del procesado y en la respuesta de la víctima, así como en cuanto al medio o instrumento utilizado para conseguir la finalidad propuesta, que suponían la existencia de la agravante aludida, que no había sido apreciada por el Tribunal "a quo». SEGUNDO.- Infracción por indebida aplicación de la circunstancia atenuante número octava del artículo 9 del Código Penal ; los hechos probados recogían un estado psíquico del procesado, ante las negativas de la víctima de realizar el pago debido, al que atribuye el merecimiento de ser conceptuado como la atenuante citada, cuando de los mismos hechos la conclusión a que podía llegarse era la contraria. TERCERO.- Infracción por indebida aplicación, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante número octava del artículo 9 , en relación con la regla quinta del artículo 61 del Código Penal , motivo que se formulaba como supletorio del anterior; en la sentencia se sentaba como probados determinados estímulos que daban lugar a un estado pasional, determinante de la concurrencia de la correspondiente atenuante, que era calificada como de muy cualificada, cuando ni cuantitativa ni cualitativamente merecía tal conceptuación.

La representación de la recurrente, acusadora particular, doña María Rosa y su hija Raquel , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegaba los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción por inaplicación del párrafo primero del artículo 10 del Código Penal , al no acogerse en la sentencia corrió circunstancia agravante de la responsabilidad del condenado la de ejecutar el hecho con alevosía, por cuanto que de los antecedentes que la Sala estimaba como hechos probados se deducía, no solamente que los hechos se realizaron de manera imprevista y sorprendente, sino que se ejecutaron mediante el empleo de formas que tendían directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para la persona del agresor. SEGUNDO.- Infracción por aplicación indebida, o errónea interpretación del número octavo del artículo 9 del Código Penal , ya que al recogerse en la sentencia como circunstancia atenuante la de obrar el culpable por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato u obcecación se infringía el mencionado número y artículo, por cuanto que de los hechos declarados probados se deducía la existencia, como se recogía en la propia sentencia de la circunstancia agravante de premeditación conocida que era incompatible con la circunstancia atenuante que como muy cualificada se estimaba.

Y por último, la representación del procesado Julián , también al amparó del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegaba como motivo: ÚNICO.- Infracción por aplicación indebida del artículo 406 cuarto del Código Penal y, consecuente inaplicación del artículo 407 del Código Penal , ya que dado el resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, estimaban que el procesado no mató a Jose María con premeditación conocida, por lo que no podía ser considerado como autor de un delito de asesinato sino simplemente como autor de un delito de homicidio. Se desprendía del resultando de hechos en forma evidente que la supuesta premeditación era en todo caso condicionada, de tal forma que el procesado supeditó en todo momento su impulso homicida a la realización por parte de la víctima del pago de las cantidades que le adeudaba, como se desprendía de este breve pero significativo relato: "... y como reacción a ésta nueva negativa al diálogo y al pago de lo que creía le debía...», nopudiendo por ello ser operativa por cuanto el deseo del homicida era que la víctima acomodase su comportamiento al Derecho, a la Moral o la Licitud, de tal forma que estaba dispuesto a cometer la infracción tan sólo en el caso de negativa injusta de la víctima al pago de las cantidades que le adeudaba.

El Ministerio Fiscal se instruyó de ambos recursos, así como la representación de la recurrente doña María Rosa , lo verificó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y procesado condenado Julián , sin que la representación de éste, evacuara el traslado de instrucción de los recursos interpuestos por aquéllos, que le fué conferido.

La Sala admitió todos los recursos, quedando los mismos conclusos pendientes de señalamiento de vista cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida en trece de los corrientes, con asistencia: de los Letrados don Jesús Pellón Fernández Fontecha y don Benito Huerta Argenta, defensoras, respectivamente de los recurrentes doña María Rosa y Julián , así como del Ministerio Fiscal, manteniendo todos ellos sus respectivos recursos e impugnándolos mutuamente, y el Ministerio Fiscal apoyo también el motivo segundo del recurso de la acusación particular

Para apreciar la premeditación, bien sea como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal o como cualificativa del asesinato, además del elemento cronológico, se requiere la concurrencia del elemento ideológico, constituido por la irrevocable decisión tomada por el delincuente, tras un previo proceso de deliberación más o menos largo, de cometer la acción delictiva en concreto, y del elemento psicológico, es decir, que la decisión adoptada se mantenga con, frialdad de espíritu y perseverancia, con recreación en el pensamiento del mal proyectado, hasta alcanzar o llegar a la ejecutiva realización del delito, aparte de que esa decisión sea conocida por signos reiterados y externos; elementos todos ellos, en especial el último, que no aparecen en el relato de hechos que muestran como el procesado carecía de la calma y frialdad de ánimo que le permitiera la reflexión en el obrar, falta de serenidad producida no solo por la falta de pago de la cantidad debida por la víctima y que le colocaba en precaria situación económica, sino por el trato despectivo y desconsiderado con que aquél le trataba cuando le reclamaba el pago de lo debido, con que falta el elemento fisiológico y decisivo de la frialdad de ánimo; ausencia confirmada por a concurrencia de la atenuante muy cualificada de arrebato y consideración, aceptada por esta Sala como se verá más adelante, y con cuya minorante de estado pasional ha declarado ser incompatible la premeditación, por regla general, la doctrina jurisprudencial (sentencias de veinticinco de junio de mil ochocientos ochenta y ocho, veintidós de diciembre de mil novecientos seis, nueve de junio de mil novecientos cuarenta y ocho y otras muchas) en tanto en cuanto los fenómenos de la vida afectiva que alcanzan elevada intensidad como en el caso de autos- se oponen a una meditada deliberación; restando una última consideración para negar la agravante cualificadora de que se trata y es la de su índole condicional, pues claramente se desprende del relato probatorio que la acción decisiva albergada en la mente del reo se hacía depender del pago de la deuda a que estaba obligada la víctima, condición que es visto consistía en un hecho justo que despoja a la premeditación de tal carácter según doctrina aceptada por esta Sala (Vid sentencias de diecinueve de enero de mil novecientos setenta y uno con cita de las que le anteceden y a la que subsiguen otras en igual sentido); por todo lo cual procede estimar el único motivo del recurso del procesado, formulado al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en él se denunciaba la indebida aplicación de la circunstancia cuarta del artículo 406 y consecuente inaplicación del artículo 407, ambos del Código Penal.

El motivo primero del recurso de la acusación particular, formulado al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la no aplicación de la circunstancia primera del artículo 10 del Código Penal fundamentándolo en que los hechos se realizaron de manera imprevista y sorprendente, mediante el empleo de formas tendentes directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para la persona del agresor; argumentos no válidos en cuanto que no se ajustan a lo realmente declarado probado en la sentencia en la que se destaca la persistencia del anuncio por el procesado de que le mataría si no le pagaba lo que debía, en concreto, la manarla anterior al luctuoso suceso, después de violento enfrentamiento verbal le, dijo, "mañana te voy a matar como a un conejo», de modo que ante este aviso, unido a los anteriores que le había hecho en igual sentido, la víctima debía de estar apercibida del ataque que podía sufrir por parte de su acreedor y a la defensa propia, pero es que, además, el aseguramiento de la acción delictiva y la eliminación de la consiguiente, reacción defensiva del ofendido, tampoco aparecen del relato de hechos, en cuanto que en éste se pone de manifiesto cómo el agresor se "plantó frente a la víctima» con la escopeta en la mano y como éste en lugar de huir se metió en su furgoneta rodeando para ello el vehículo por detrás no accediendo al diálogo, como le requería, con lo que no concurren elementos objetivos y subjetivos de la agravante, que acertadamente no fue apreciada por laSala sentenciadora y que hace no sea por ello estimado éste motivo de casación.

Tampoco se acredita infracción al estimarse la circunstancia atenuante octava del artículo 9 , como en los motivos segundos de los citados recursos del acusador particular y del Fiscal se solicita, al aparecer perfilados con gruesos rasgos en la declaración de hechos probados los elementos constitutivos de la atenuante, pues ese estado psicológico pasional en que se encontraba el procesado, producido al no atender la víctima las reiteradas y legítimas reclamaciones del procesado, la mala situación económica que ello le producía, el desprecio, desdén y desconsideración con que era tratado por ella, unido todo ello a su emotividad y carácter depresivo e inestable, llegó a perturbar la inteligencia y sobreexcitar la voluntad del agente con tal intensidad que con acierto llevó a la Sala sentenciadora a apreciar esa atenuante como muy cualificada y lleva a ésta a la misma consideración, por lo que procede desestimar dichos motivos de los recursos, más el tercero el Ministerio Fiscal, motivos todos ellos que por su identidad y estrecha relación han sido conjuntamente tratados.

El abuso de superioridad, circunstancia muy emparentada con la alevosía y que ha sido calificada por la doctrina como alevosía menor o de segundo grado, porque si bien no comporta la eliminación o supresión de toda posibilidad defensiva procedente del ofendido, sí aminora o debilita dicha defensa sin aboliría o imposibilitarla; y en el caso enjuiciado aparece esa superioridad al portar y utilizar el procesado una escopeta repetidora automática, colocándose en una situación de fuerza notoriamente ventajosa y restando medios de defensa a la víctima, que no tenía más medios defensivos que la huida que no consiguió o la astucia, aceptando el diálogo que nuevamente le ofrecía el agresor, por lo que procede apreciar esta circunstancia agravante de superioridad (octava del artículo 10 ) y en consecuencia estimar el motivo primero del recurso del Fiscal. Todo lo cual obliga a dictar sentencia segunda más ajustada y conforme a derecho.

FALLAMOS