SAP A Coruña 85/2019, 22 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 85/2019 |
| Fecha | 22 Febrero 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15019 41 1 2017 0000772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2017
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 85/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 124/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carballo, en Juicio Ordinario núm. 224/17, sobre "nulidad contractual y reclamación de cantidad", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Dionisio y DOÑA Leticia, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Borrazas; como APELADO: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Otero Salgado.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, con fecha 18 de enero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Desestimando la demanda promovida en nombre y representación de don Dionisio y doña Leticia, contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada, de las pretensiones frente a ella formuladas.
Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 19 de febrero de 2019.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Por parte de los demandantes, Don Dionisio y Doña Leticia, se recurre en la apelación que nos ocupa contra la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda dirigida contra Abanca por entender que la acción de nulidad por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Caixa Galicia de 12 de febrero de 2007 y 22 de febrero de 2008 a que se refiere el pleito habría caducado por el trascurso del plazo legal de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil cuando se interpuso la demanda judicial el 2 de junio de 2017.
La sentencia consideró lo dispuesto en el artículo antes citado y el comienzo del plazo legal desde la consumación del contrato en relación a la jurisprudencia al respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 y otras posteriores. Rechazó como fecha de inicio del cómputo la alegada por la parte demandada como de intervención de NCG Banco (Nova Caixa Galicia Banco, actualmente Abanca) por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 30 de septiembre de 2011, pues ni siquiera se habría producido entonces la intervención sino más tarde. Pero, para persona no profesional que confía en la entidad bancaria, tomó como fecha de comienzo del plazo de caducidad el 30 de marzo de 2012, de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, porque sería entonces cuando los clientes habrían comprendido en su totalidad cual era el riesgo asumido. No se aceptó la declaración de la testigo, acerca de la falta de relevancia en Suiza de las noticias de España y de que no fue hasta las Navidades de 2013 cuando conocieron lo ocurrido realmente y contactaron con el letrado, ni acerca de que la demandante Doña Leticia no fuese consciente de lo que firmó en el verano de 2013, cuando habría recibido más de 6 mil euros, porque la testigo tendría interés al ser la hermana del fallecido Don Fermín, a la vez que tía y cuñada de uno y otra demandante. Por lo que al presentarse la demanda la acción estaría caducada, lo que determinó la desestimación de la demanda.
En el recurso de apelación se alega infracción constitucional y legal por la incongruencia de la sentencia al haber desestimado por caducidad la acción de nulidad por error o vicio del consentimiento, pero dejado sin resolver las otras acciones también ejercitadas en la demanda sobre la nulidad absoluta o radical, por vulneración por la entidad demandada de normas imperativas sobre la información, diligencia y trasparencia con el cliente en este tipo de productos contratados, y la acción subsidiaria de incumplimiento contractual y daños y perjuicios no prescrita.
A continuación se argumenta en el recurso acerca de la nulidad absoluta o de pleno derecho. Se daría inexistencia del consentimiento por la creencia que se había contratado un depósito a plazo (o producto sin riesgo), según se deduciría de la testifical de la hermana del fallecido padre y marido de los demandantes. La falta de estudios y conocimientos económicos o financieros de los entonces cónyuges Don Fermín y Doña Leticia, su condición de pequeños ahorradores, conservadores, su desconocimiento de que tenían participaciones preferentes sino un depósito a plazo, que la familia se enteró de lo sucedido en diciembre de 2013, y la explicación de la testigo acerca de la carta del Banco recibida mediados de junio de 2013 por su cuñada, no comprendida y luego firmada por ella, así como la llegada a España de su marido en diciembre y enterarse entonces en la sucursal del que se trataba de preferentes. Se alega jurisprudencia sobre error excusable sobre condiciones esenciales del contrato. Y también se apoya la nulidad absoluta en la vulneración de normas imperativas de información y demás, así como en faltar la firma de la esposa en el contrato de 2007 y la del marido en el de 2008, por lo que no habrían prestado su consentimiento, e incluso una de las clausulas
del contrato de depósito y administración de valores de 9 de febrero de 2007 requeriría la firma. Dada la nulidad radical no cabría convalidación ni tampoco acto propio por la percepción de rendimientos.
También se alega que la sentencia infringiría la normativa del Código Civil y la jurisprudencia acerca de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en relación al análisis de la prueba practicada y circunstancias e incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información a los clientes, la ausencia de los preceptivos test de conveniencia o de idoneidad, la carga de la prueba que correspondía a la demandada al respecto y la omisión probatoria de ésta, la carencia de estudios, formación ni conocimientos financieros de los clientes, trabajadores emigrantes y residentes en Suiza desde muchos años atrás, pequeños ahorradores, conservadores, minoristas, y por todo ello la presunción de error al contratar, según lo la jurisprudencia en la materia.
Por otro lado se impugna en el recurso la apreciación de la caducidad. Habría discrepancias acerca de si el plazo del artículo 1301 del Código Civil es de prescripción o caducidad. Su aplicación sería restrictiva, y la carga de la prueba correspondería a la demandada, quien no habría hecho prueba al respecto. No podría tomarse como fecha de inicio de cómputo del plazo la indicada en la sentencia, pues la suspensión del devengo no habría sido comunicada a los clientes, ni conocerían este hecho, ni se les envió los extractos, a lo que se añade el tema de la emigración y trabajo en Suiza desde los años 70 y el hijo, fontanero, desde hace 22 años (codemandante con su madre por la muerte de su padre). Por lo que no cabría presumir conocimiento de hechos de algunas ciudades de Galicia, además de que ella no se ocupaba de cuestiones bancarias, sino en caso necesario su cuñada, la testigo, quien explicó lo relativo a la carta del Banco y firma del documento de aceptación del canje por acciones de mediados de junio de 2013. El comienzo del plazo, según el artículo 1301, sería desde la consumación del contrato y por tanto el cumplimento de las prestaciones de ambas partes, y se destacan varios aspectos de lo dicho por la jurisprudencia de la STS de 12 de enero de 2015 y otras, exigiendo el cabal y completo conocimiento de lo realmente contratado. La prueba testifical acreditaría haber sido en diciembre de 2013. Y de no ser así, habría que tomar la fecha de la suscripción del documento de aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 20 de junio de 2013 (aunque no firmado por el marido sino solo por la esposa) o la del canje del 19 de julio de 2013. Se reseñan al respecto varias sentencias de esta Audiencia Provincial de A Coruña. Por ello la acción estaría vigente al presentarse la demanda.
Finalmente se argumenta en apoyo de la acción subsidiaria de incumpliendo contractual y daños y perjuicios, que no estaría prescrita, y reconocería la jurisprudencia cual la STS de 20 de julio de 2017 .
Se pide en definitiva la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.
Por la parte demandada se respondió en contra de los motivos del recurso, pidiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia.
Es verdad que la sentencia de primera instancia omitió resolver la acción de nulidad absoluta o radical también incluida en la demanda. Probablemente porque, dada la cierta mezcla argumental en la demanda con el error vicio del consentimiento, se entendió que venía anudada a esto y en realidad se refería a la nulidad relativa o...
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