SAP A Coruña 72/2019, 14 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 72/2019 |
| Fecha | 14 Febrero 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00072/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0015123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001113 /2016
Recurrente: María Rosa
Procurador: JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA
Abogado: ALFONSO FREIRE PICOS
Recurrido: María Rosario
Procurador: LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
Abogado: EDUARDO JOSE FERREIRO PEREZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 72/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 219/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1113/2016, seguido entre partes: Como APELANTE/IMPUGNADA: DOÑA María Rosa, representada por el Procurador Sr. GONZALEZ CARRERA; como APELADO/IMPUGNANTE: DOÑA María Rosario, representada por el Procurador Sr. DEQUIDT MONTERO.-Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 28 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por doña María Rosario, contra doña María Rosa y DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA LA ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LA HERENCIA de Dª Edurne a favor de Dª María Rosa, condenado a la demandada a restituir a la persona que se declare heredera de todos los bienes de los que ha entrado en posesión, así como sus frutos, accesiones, rentas o intereses que haya podido percibir por tal concepto, debiendo librarse al tiempo mandamientos a los registros de la propiedad en los que hubiere bienes de la herencia de Dª Edurne e inscritos a nombre de Dª María Rosa, ordenando la cancelación de tales inscripciones, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA María Rosa que le fue admitido en ambos efectos. Por la representación procesal de DOÑA María Rosario se presentó escrito de impugnación en tiempo y forma y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de a Coruña, de fecha 28 de noviembre de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña María Rosario, contra Doña María Rosa, declarando nula la aceptación y adjudicación de la herencia de Doña Edurne a favor de Doña María Rosa, condenando a la demandada a restituir a la persona que se declare heredera de todos los bienes de los que ha entrado en posesión así como sus frutos accesiones rentas o intereses que haya podido percibir por tal concepto, debiendo librarse al tiempo mandamientos a los registros de la propiedad en los que hubiere bienes de la herencia de Dª Edurne e inscritos a nombre de Dª María Rosa, ordenando la cancelación de tales inscripciones, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes.
"Primero.- Se alega la falta de legitimación activa de la actora. Ésta, como presupuesto de la acción, es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el "trasunto procesal de la titularidad" ( STS de 5 de noviembre de 2012 ).
La demandante tiene legitimación activa por estar interesada en la herencia, pues instituida heredera la persona que cuidase y asistiese a la testadora, y teniendo en cuenta la prueba practicada es claro que ostenta interés en la nulidad que pretende, tanto porque puede ser declarada heredera testamentaria como porque de no existir persona que hubiera cumplido aquel requisito, podría serlo también como heredera abintestato. Por otro lado, en ningún caso puede exigírsele haber solicitado previamente la declaración de herederos, pues en otro caso el ejercicio de la acción de nulidad sería imposible por existir disposición testamentaria que impide aquella declaración ( art. 912 del C.C . y art. 56 de la Ley del Notariado ).
Así, de la prueba documental y testifical se desprende que la actora es sobrina de la testadora y además le ha prestado asistencia y cuidado hasta su ingreso en la residencia Vallesol, con lo cual es claro que ostenta un interés en las pretensiones de nulidad examinadas, lo que le otorga clara legitimación, en primer lugar, en tanto en cuanto, la condición de heredero viene determinada en el testamento por haber prestado cuidado
la causante, y en segundo término, porque de no existir persona que lo haya hecho, podría ser coheredera abintestato. Y en fin, la legitimación para instar la nulidad no sólo viene dada por ser heredera, sino también por la posibilidad de serlo."
"Segundo .- Por si pudiera plantear alguna duda, y aunque no se ha suscitado (si bien puede apreciarse de oficio) estimamos que dada la pretensión ejercitada no es necesario llamar al litigio al Notario autorizante. Para ello, nos basamos, por su semejanza con el caso enjuiciado, en la doctrina jurisprudencial recaída en torno a la nulidad de testamento por quebrantamiento de las formalidades legales. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado de modo reiterado que en la acción de nulidad de un testamento notarial por incumplimiento de formalidades, no es necesario demandar al Notario autorizante ( SSTS de 21 de noviembre de 2007, 9 de mayo de 1990 y las que en esta última se citan). En el supuesto examinado un extremo de la pretensión es la nulidad del acta de notoriedad por incumplimiento de determinadas formalidades legales, y aplicando mutatis mutandis aquella doctrina no existiría litisconsorcio pasivo necesario."
"Tercero .- En el testamento de Dª Edurne, de fecha 27 de marzo de 2012, se instituyó heredero a la persona, pariente o no de la testadora, que la cuide y asista en todo cuanto precise, en la salud y en la enfermedad, hasta su fallecimiento. Este supuesto está contemplado en el art. 203 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Concretamente, en tal precepto se establece la validez de la disposición en favor de persona incierta, salvo que por algún evento pueda determinarse (número 1 del referido precepto) y a renglón seguido se especifica uno de los casos de posible determinación, cual es el cuidado al testador. Es el conocido como testamento a quien me cuide, supuesto distinto del regulado en el art. 204 de la propia norma, en el que la institución como heredero es de persona determinada.
Expuesto lo anterior, lo cierto es que para ser congruente con lo pretendido es preciso fijar el objeto de controversia, que no es determinar en este proceso, al menos con carácter principal, quién cuidó a la testadora (si la actora o la demandada) sino examinar si son válidas el acta de notoriedad y la ulterior aceptación y adjudicación de la herencia por parte de la demandada.
En efecto, en la demanda no se insta que se declare heredera a la demandante, sino que en primer lugar se interesa la nulidad del acta de notoriedad en que se recoge como hecho notorio que la persona que ha cuidado y asistido a la testadora Dª Edurne ha sido una de sus sobrinas y hoy demandada Dª María Rosa .
El examen judicial del acta de notoriedad envuelve un control de legalidad, cuando como acontece se alega la infracción en su tramitación del art. 209 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado (en adelante RN). Habremos, pues, de pronunciarnos sobre si en la tramitación del acta de notoriedad se ha cumplido aquel precepto legal.
En este aspecto de control de legalidad formal y a la vista de la documentación remitida de oficio, en la tramitación del acta de notoriedad entendemos que se han cumplido por el Notario autorizante todas las formalidades establecidas en el art. 209 del RN.
El art. 209.2º, párrafo segundo, del RN dispone que >. Lo que habremos de examinar es si el juicio del Notario de no notificar la iniciación del acta a terceros era razonable a la vista de las afirmaciones del requirente y de la documentación aportada.
El hecho notorio que se pretendía acreditar por la requirente y hoy demandada era que había sido ella la que había cuidado a la testadora y así lo manifiesta en el requerimiento. Pues bien, ni de las alegaciones realizadas por la requirente (recordemos que bajo penal de falsedad en documento público, según dispone el art. 209.1º del RN) ni de las...
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