ATS, 12 de Diciembre de 2018

Con fecha 22 de agosto pasado el Procurador Don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la ASSOCIACIO ATENES JURISTES PELS DRETS CIVILS, representada por Jordi Ferres Valcarce, en su condición de Presidente, presentó escrito por Registro Telemático, formulando querella contra el anterior Presidente del Gobierno Don Juan Manuel y otros miembros de su Consejo de Ministros que en la actualidad ostentan la condición de Diputados en las Cortes Generales, así como contra los Excmos. Sres. Presidente y varios Magistrados del Tribunal Constitucional, a los que atribuye un delito de prevaricación del art. 446 CP y un delito contra el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes del art. 542 CP .

Con fecha 14 de septiembre pasado esta Sala dictó Auto en cuya parte dispositiva, dice:

"... LA SALA ACUERDA : Imponer a la asociación querellante ATENES DE JURISTES PELS DRETS CIVILS , una fianza de DOCE MIL EUROS (12.000.-) para el ejercicio de la acción popular que se pretende en la presente causa, debiendo prestarse en metálico, debidamente consignado, en el plazo de ocho días desde la notificación de esta resolución.- Prestada la fianza o transcurrido el plazo sin efectuarlo, dese cuenta y se acordará..." .

Consignada la fianza impuesta a la Asociación querellante, esta Sala por providencia de 3 de octubre acordó declararla bastante y tener por formulada querella contra Don Juan Manuel y otros miembros de su Consejo de Ministros que en la actualidad ostentan la condición de Diputados en las Cortes Generales, así como contra el Excmo. Sr. Presidente y varios Magistrados del Tribunal Constitucional, a los que atribuye un presunto delito de prevaricación del art. 446 del Código Penal , con remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 16 de octubre de 2018 interesando la inadmisión de la querella y el inmediato archivo de las actuaciones.

En atención a lo dispuesto en el artículo 57.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se considera competente esta Sala para el conocimiento de la presente querella en tanto que dirigida contra el Presidente y Magistrados del Tribunal Constitucional y contra Diputados del Congreso, sin perjuicio de la conexión de los hechos imputados a los aforados con otros que lo son a otros querellados, aspecto que no es preciso examinar por ahora.

En la querella se considera que los exmiembros del Gobierno de la Nación querellados han cometido un delito del artículo 542 del Código Penal (CP ) al ejecutar un plan para impedir la investidura de Cayetano como candidato elegido democráticamente, adoptando el acuerdo de impugnar ante el Tribunal Constitucional la resolución del Presidente del Parlamento de Cataluña por la que se propone la investidura de don Cayetano como candidato a Presidente del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, publicada en el "Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña", núm. 3, de 23 de enero de 2018, y la resolución del Presidente del Parlamento de Cataluña de fecha de 25 de enero de 2018, por la que se convoca sesión plenaria el 30 de enero de 2018, a las 15:00 horas, en la parte que se refiere a la inclusión en el orden del día del debate del programa y votación de investidura del diputado don Cayetano , publicada en el "Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña" núm. 6, de 26 de enero de 2018, haciendo mención expresa en la impugnación a lo previsto en el artículo 161.2 de la Constitución .

Igualmente se considera que el Presidente y los Magistrados del Tribunal Constitucional han cometido un delito de prevaricación del artículo 446 del CP y un delito contra otros derechos cívicos del artículo 542 CP al dictar el Auto de 27 de enero de 2018, especialmente en relación a las medidas cautelares acordadas en el mismo, que no habían sido solicitadas expresamente. Aunque no se dice así en la querella de modo expreso, los mismos hechos, es decir, el dictado del Auto referido constituiría ambos delitos.

1. Decíamos, entre otros, en el Auto de 28 de enero de 2010, que " el carácter delictivo de la conducta imputada puede rechazarse por dos razones, fundamentalmente.

   En primer lugar, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente ( ATS de 26 de octubre de 2001 ). En estos casos carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso.

   En segundo lugar, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se disponga de ningún elemento que avale racionalmente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este segundo grupo de casos, aunque la ley no lo dispone de forma expresa, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, no se presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la querella, que pueda ser considerado accesible y racional.

   Además de lo que antecede, en tercer lugar, la querella puede ser rechazada por esta Sala, que solo es competente cuando se trata de personas aforadas ante la misma, cuando a pesar de la apariencia delictiva y de la verosimilitud de los hechos, no aparezcan indicios bastantes de la participación en ellos del querellado aforado, pues en ese caso no puede afirmarse la competencia del Tribunal ante el que corresponde el aforamiento ".

   En consecuencia, no procederá la admisión a trámite si ya en este momento puede ser excluido el carácter delictivo de los hechos imputados a los querellados.

2. Con el delito de prevaricación judicial se sanciona al juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta. En la STS nº 554/2018, de 14 de noviembre , se recordaban las líneas que sobre la cuestión se mantenían en la STS nº 79/2012, de 9 de febrero , en la que se señalaba que el elemento del tipo objetivo consistente en la injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera contradicción con el derecho. Por el contrario, la jurisprudencia,.....ha venido insistiendo en que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho.Igualmente, ....... la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles.

   Y según se decía en la STS nº 102/2009 , FJ 5º, la teoría objetiva "...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

   Y en la STS nº 585/2017, de 20 de julio , se citaba la sentencia 101/2012, de 27 de febrero , que " compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: "En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )". Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable ".

2. En el Auto del Tribunal Constitucional que en la querella se considera como prevaricador, todavía no se acuerda la admisión del recurso formalizado por el Gobierno central. Se acuerda, sin embargo, antes de decidir si se admite, conceder un plazo de diez días al Gobierno de la Nación, a las demás partes personadas, entre ellas a los Diputados del Parlamento catalán que se personaron en las actuaciones, y al Parlamento de Cataluña para que puedan efectuar las alegaciones que estimen convenientes sobre la concurrencia de los presupuestos procesales necesarios para su admisibilidad. Y, además, dadas las especiales características del caso, teniendo en cuenta las previsiones del artículo 161.2 de la Constitución y la necesidad de no frustrar su finalidad, acuerda varias medidas cautelares.

   Sin embargo, en contra de lo alegado por los querellantes, tales medidas no impedían el ejercicio de sus derechos al candidato propuesto o a los Diputados que asistieran a la sesión de investidura, o a los ciudadanos que votaron en las elecciones, sino que se orientaban, precisamente y de modo muy concreto, a evitar, en primer lugar, que la investidura del Presidente de la Generalitat de Cataluña se realizara de forma no presencial, en línea con la interpretación que de las normas aplicables, entre ellas el propio Reglamento del Parlamento catalán, se hacía en la demanda suscrita por la Abogacía del Estado o en el dictamen emitido por el Consejo de Estado. En segundo lugar, a impedir que, en caso de comparecer personalmente, se prescindiera de la autorización judicial, dado que el candidato se encontraba huido de la justicia española y pesaba sobre el mismo una orden de busca y captura e ingreso en prisión, que era inmediatamente ejecutiva. Y, en tercer lugar, a evitar que delegaran su voto en otros parlamentarios los Diputados sobre los que pesaba igualmente una orden de busca, captura e ingreso en prisión.

   No se trataba, por lo tanto, de impedir el ejercicio del derecho fundamental previsto en el artículo 23 de la Constitución , sino de evitar que, tratándose de un derecho de configuración legal, se ejerciera el mismo de modo contrario a las leyes y, por ello, de forma fraudulenta, y evitando también, hasta que se decidiera sobre la admisión, que se frustraran las previsiones contenidas en el artículo 161.2 de la Constitución relativas a la suspensión de las resoluciones impugnadas, como se razona en el Auto.

   Por otro lado, las razones de acordar las medidas cautelares se expresan de forma clara y razonable en el mencionado Auto.

   En consecuencia, no se aprecian indicios de la concurrencia de los elementos propios del delito de prevaricación ni del delito contra otros derechos cívicos.

3. En relación con lo que se ha dicho más arriba, es conveniente recordar el texto de los fundamentos jurídicos del Auto nº 5/20178, de 27 de enero, del Tribunal Constitucional, que la parte querellante califica como prevaricador. Las consideraciones relativas a las medidas cautelares fueron confirmadas en el Auto nº 49/2018, de 26 de abril, que acordó la admisión a trámite del recurso interpuesto por el Gobierno.

   Se dice en el mismo lo siguiente:

   " 1. Como se ha indicado en los antecedentes, mediante escrito registrado en este Tribunal el 26 de enero de 2018, el Abogado del Estado, en representación del Gobierno, al amparo de los artículos 161.2 CE y 76 y 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC ), impugna la resolución del Presidente del Parlamento de Cataluña por la que se propone la investidura de don Cayetano como candidato a Presidente del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, publicada en el "Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña", núm. 3, de 23 de enero de 2018, y la resolución del Presidente del Parlamento de Cataluña de fecha de 25 de enero de 2018, por la que se convoca sesión plenaria el 30 de enero de 2018, a las 15:00 horas, en la parte que se refiere a la inclusión en el orden del día del debate del programa y votación de investidura del diputado don Cayetano , publicada en el "Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña" núm. 6, de 26 de enero de 2018. Asimismo hace expresa invocación del artículo 161.2 CE y del segundo inciso del artículo 77 LOTC , a los efectos de que se acuerde la suspensión de la disposición recurrida.

2. Antes de resolver si procede la admisión a trámite de la presente impugnación es preciso pronunciarse sobre la solicitud de personación formulada por los diputados del Parlamento de Cataluña mencionados en los antecedentes, pues en el mismo escrito de personación solicitan también ser oídos antes de que el Tribunal adopte la decisión que proceda sobre la admisión o inadmisión de la presente impugnación. La facultad del Tribunal de posponer la decisión sobre admisión o inadmisión de una impugnación presentada por el Gobierno al amparo del título V LOTC por considerar procedente evacuar un trámite de audiencia con el fin de conformar los elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión se acomoda al precedente sentado en el procedimiento que fue resuelto por ATC 135/2004 , de 20 de abril .

   Al impugnarse a través de este proceso constitucional las decisiones del Presidente del Parlamento de Cataluña por las que se acuerda designar a don Cayetano candidato a Presidente del Gobierno de la Generalitat de Cataluña y convocar sesión plenaria el 30 de enero de 2018 para proceder a su investidura, no cabe descartar que la decisión que se adopte cuando se resuelva esta impugnación, pueda incidir en los derechos o intereses legítimos de los diputados del Parlamento de Cataluña que han solicitado la personación en esta impugnación. En consecuencia, ha de reconocérseles legitimación para que a título particular y a los únicos efectos de que puedan defender sus derechos o intereses legítimos puedan ser parte en el presente proceso constitucional.

3. Los diputados del Parlamento de Cataluña que han comparecido en este proceso constitucional, a los que se les ha reconocido la condición de parte en los términos que se acaban de indicar, han expuesto en su escrito de personación las razones por las que consideran que la presente impugnación no debe ser admitida y han solicitado expresamente a este Tribunal que se les dé audiencia con el fin de que puedan efectuar alegaciones en relación con la suspensión de los actos impugnados solicitada por el Gobierno de la Nación.

   A los efectos de resolver sobre la admisión o inadmisión de la presente impugnación, se considera procedente, a la vista del motivo de inadmisión opuesto, otorgar un plazo común de diez días al impugnante, Gobierno de la Nación, a las demás partes personadas y al Parlamento de Cataluña para que puedan efectuar las alegaciones que estimen convenientes sobre la concurrencia de los presupuestos procesales necesarios para su admisibilidad. A este fin se dará traslado al Parlamento de Cataluña y a las partes personadas del escrito de impugnación presentado por el Abogado del Estado en nombre del Gobierno de la Nación y del escrito presentado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ricardo Estévez Sanz, así como de la documentación que los acompañan.

4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 161.2 CE "[l]a impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses" y según establece el artículo 77 LOTC "[l]a formulación de la impugnación comunicada por el Tribunal producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida hasta que el Tribunal resuelva ratificarla o levantarla en el plazo no superior a cinco meses, salvo que, con anterioridad, hubiera dictado sentencia".

   La suspensión a la que se refiere el artículo 161.2 CE tiene una naturaleza mixta, pues constituye una potestad del Gobierno directamente reconocida en la Constitución y una medida cautelar, cuya adopción por el Tribunal, en consecuencia, tiene carácter de acto procesal debido. El artículo 161.2 CE atribuye al Gobierno la potestad de obtener la suspensión de las resoluciones y disposiciones de las Comunidades Autónomas que recurra ante el Tribunal si invoca expresamente este precepto constitucional en el escrito de demanda. La jurisprudencia del Tribunal viene entendiendo que es un presupuesto para la efectividad del ejercicio de la potestad del Gobierno que la acción ejercida reúna los requisitos de admisibilidad. El Tribunal deberá acordarla cuando adopte la decisión de admitir a trámite la impugnación, sin que pueda limitar los efectos de la suspensión solicitada por el Gobierno. Esta potestad, en la medida que conlleva atribuir al Gobierno un control sobre las resoluciones y disposiciones de las Comunidades Autónomas que supone una afectación en el ejercicio de sus competencias al privar de toda eficacia a las resoluciones y disposiciones autonómicas que se impugnen es excepcional ( AATC 139/1981, de 18 de diciembre ; 462/1985 , de 4 de julio , y 74/1991 , de 26 de febrero , FJ. 1) y solo puede ejercerla el Gobierno en los supuestos que expresamente prevé la Constitución ( STC 79/2017 , de 19 de julio , FJ 17).

   La naturaleza bifronte de la potestad reconocida al Gobierno en el artículo 161.2 CE comporta que la medida acordada por el Tribunal con carácter debido tenga también la naturaleza de medida cautelar. El artículo 161.2 CE , cuando establece en su último inciso que el Tribunal deberá ratificar o levantar en un plazo no superior a cinco meses la suspensión acordada, está contemplando este último aspecto de la suspensión como medida cautelar, pues obliga a tener en cuenta para su ratificación o mantenimiento la finalidad de evitar que la eficacia del acto impugnado pueda ocasionar daños de difícil o imposible reparación que puedan hacer perder al recurso o impugnación su finalidad. La jurisprudencia constitucional ha venido declarando que para decidir sobre el mantenimiento o el levantamiento de la suspensión han de ponderarse por un lado, "los intereses que se encuentran concernidos, tanto el general y público como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión de la Ley impugnada" ( ATC 185/2015, de 3 de noviembre , FJ 3, entre otros muchos).

   En las impugnaciones a las que se refiere el título V LOTC la jurisprudencia ha venido aplicando el criterio antes expuesto. La procedencia de dar lugar a la suspensión depende, en consecuencia, de la decisión sobre la admisión de la impugnación. Sin embargo, no existe precedente alguno en relación con el supuesto en que, no siendo posible adoptar de modo inmediato la decisión sobre la admisión o la inadmisión de la impugnación, se aprecien, a juicio del Tribunal, razones de urgencia para adoptar la medida solicitada por el Gobierno, en atención a las alegaciones formuladas por este en el fundamento de la solicitud.

   El Tribunal entiende que puede decidir la suspensión de los actos o disposiciones recurridas antes de acordar la admisión a trámite de la impugnación si considera necesario adoptar esta medida con el fin de evitar que mientras se tome esta decisión la eficacia de los actos impugnados cause los daños que el Gobierno a través de la suspensión pretende evitar, dejando con ello vacía de contenido la prerrogativa que le reconoce el artículo 161.2 CE . Esto comporta que en estos procedimientos -impugnaciones del título V-, el Tribunal siempre que sea necesario posponer el pronunciamiento sobre la admisibilidad de la impugnación, pueda acordar, como sucede en este caso, por razones de urgencia excepcional, como medida cautelar, tras la ponderación de los distintos intereses en conflicto, la suspensión de aquellos efectos que se deriven de los actos impugnados que puedan causar daños de imposible o difícil reparación garantizando de este modo que si finalmente se decida la admisión de la impugnación quede preservada la prerrogativa del Gobierno.

5. En consecuencia, al no habernos pronunciado todavía sobre la admisibilidad de la presente impugnación por estimar necesario dar audiencia a las partes personadas y al Parlamento de Cataluña antes de decidir sobre su admisión o inadmisión, cabe apreciar la concurrencia de circunstancias, tanto procesales como sustantivas, que justifican que hasta que el Tribunal adopte la referida decisión, de conformidad con lo expuesto por el Gobierno en el escrito de impugnación y dado que este ejercita la potestad prevista en el artículo 161.2 CE utilizando como argumento la certeza de que la investidura no tendrá carácter presencial, se acuerde como medida cautelar suspender cualquier sesión de investidura que no sea presencial y que no cumpla las siguientes condiciones:

   (a) No podrá celebrarse el debate y la votación de investidura del diputado don Cayetano como candidato a Presidente de la Generalitat a través de medios telemáticos ni por sustitución por otro parlamentario.

   (b) No podrá procederse a la investidura del candidato sin la pertinente autorización judicial, aunque comparezca personalmente en la Cámara, si está vigente una orden judicial de busca y captura e ingreso en prisión.

   (c) Los miembros de la Cámara sobre los que pese una orden judicial de busca y captura e ingreso en prisión no podrán delegar el voto en otros parlamentarios.

   Estas medidas son de adopción insoslayable en atención, como queda dicho, tanto a consideraciones de orden procesal como a otras de carácter sustantivo. No cabe desconocer, en cuanto a lo primero, que la audiencia abierta por el Tribunal a las partes personadas y al Parlamento de Cataluña supone diferir a un momento ulterior la decisión que proceda adoptar sobre si la presente impugnación debe ser o no admitida a trámite, posposición que el Tribunal ha decidido en garantía de la plena eficacia del propio trámite de audiencia, pero que tampoco puede conllevar que se malogre plenamente, de admitirse al final esta impugnación, aquella prerrogativa del Gobierno para la inmediata suspensión de las resoluciones recurridas ( arts. 161.2 CE y 77 LOTC ), prerrogativa que la norma fundamental le ha conferido para instar la inmediata preservación, desde un principio, de bienes e intereses de relieve constitucional. Tiene también presente a estos efectos el Tribunal, desde la segunda perspectiva, pero en indisociable relación con lo dicho, la urgencia excepcional que aquí concurre, pues el Presidente del Parlamento de Cataluña, por resolución de 25 de enero de 2018, ha convocado sesión plenaria para proceder a la investidura del diputado don Cayetano como Presidente de la Generalitat de Cataluña el próximo 30 de enero. Dada la situación procesal en la que se encuentra el candidato a Presidente del Gobierno de la Generalitat y otros diputados del Parlamento de Cataluña -un órgano judicial ha dictado órdenes de busca y captura e ingreso en prisión contra los mismos- y teniendo en cuenta que el Gobierno fundamenta en estas circunstancias la suspensión de los acuerdos impugnados, resulta necesario adoptar las medidas que se acaban de indicar con la finalidad de no dejar sin contenido la prerrogativa que concede al Gobierno el artículo 161.2 CE ".

   Del anterior texto resulta la exclusión de indicios de delito.

4. En cuanto a los exmiembros del Gobierno, algunos de los cuales, según la querella, son en la actualidad Diputados del Congreso, la decisión relativa al planteamiento de la cuestión ante Tribunal Constitucional, que era precisamente el competente para resolverla, no puede constituir un delito contra los derechos cívicos, pues la decisión que supondría la imposibilidad del ejercicio de esos derechos correspondería, en todo caso, al órgano jurisdiccional competente para resolver acerca del fondo.

   Con mayor razón si se tiene en cuenta que se trató de una decisión razonablemente fundamentada, como se desprende de la documentación unida a la querella, especialmente, de la demanda suscrita por la Abogacía del Estado.

   De otro lado, al igual que ocurre respecto de las medidas cautelares acordadas por el Tribunal Constitucional, la demanda del Gobierno tampoco impedía, ni pretendía hacerlo, el ejercicio de los derechos contemplados en el artículo 23 de la Constitución , sino que se orientaba a impedir un ejercicio ilegal y fraudulento de aquellos. Como se ha señalado más arriba, el derecho de participación en los asuntos públicos es de configuración legal, por lo que no se vulnera el mismo cuando se adoptan las medidas necesarias para que su ejercicio se ajuste a las previsiones legales. Así se desprende también del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en que se prohíben las restricciones indebidas al ejercicio de los derechos que en el mismos se mencionan, de lo cual resulta la pertinencia de aquellas restricciones que sean legítimas en cuanto resultan de la correcta aplicación de la ley.

   En todo caso, la suspensión de las resoluciones impugnadas, una vez que se hubiera producido la admisión a trámite del recurso del Gobierno, lo que ha tenido lugar mediante Auto nº 49/2018, de 26 de abril, sería una consecuencia de la previsión constitucional.

   Por todo ello, no se aprecian indicios de conducta delictiva.

   Procede en consecuencia, el archivo de las actuaciones.