STS 390/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2019:921 |
| Número de Recurso | 2060/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 390/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 390/2019
Fecha de sentencia: 21/03/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2060/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/03/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2060/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 390/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 21 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2060/2016, interpuesto por el procurador don Jorge Deleito García, en representación de don Pedro Enrique , contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 1 de febrero de 2016, y recaída en el recurso nº 1429/2011 , contra Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 24 de marzo de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 2 de diciembre de 2010, por la que se nombraron funcionarios de carrera en las pruebas selectivas de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, correspondiente a la oferta de empleo público de 2009.
Se ha personado en este recurso como recurrido la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.
En el recurso contencioso-administrativo nº 1429/2011 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha 1 de febrero de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª Olga María Ávila Prat en nombre y representación de D. Pedro Enrique . Con imposición de costas conforme al Fundamento que antecede."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Pedro Enrique , prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
El procurador don Jorge Deleito García en representación de don Pedro Enrique , por escrito de fecha 21 de junio de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y termina suplicando a la Sala que "[...]se dicte otra resolución que, casando aquélla, la anule, y por ende, declare no ajustada a derecho la declaración contenida en su fallo, estimando, en un todo las pretensiones de mi representado".
El Letrado de la Junta de Andalucía mediante escrito de fecha 31 de enero de 2017 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo para el 19 de marzo de 2019 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Planteamiento de la cuestión y sentencia de instancia.
La representación procesal de don Pedro Enrique interpone recurso de casación 2060/2016 contra la Sentencia desestimatoria de 1 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección Tercera, en el recurso núm. 1429/2011 , deducido por aquel contra la Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 24 de marzo de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 2 de diciembre de 2010, por la que se nombraron funcionarios de carrera en las pruebas selectivas de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, correspondiente a la oferta de empleo público de 2009.
La sentencia (completa en cendoj Roj: STSJ AND 2714/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:2714) en su PRIMER fundamento expone que el art. 1 del Decreto 33/2009, de 17 de febrero , de su dicción literal resulta que existe una excepción, ("salvo"), al mandato de que "Los procesos de selección finalizarán antes del 31 de Diciembre de 2009 ", excepción que incluso ha de entenderse que se advierte por el demandante cuando en su escrito de demanda llega a decir que "Al no existir, tal y como se acreditará más adelante, procesos de anteriores Ofertas en la citada fecha, resulta evidente el incumplimiento alegado"
Ya en el SEGUNDO avanza debe desestimar la pretensión pues "si no queda determinada en virtud del precitado artículo la fecha en que hubo de finalizar el proceso selectivo de referencia, dado que, según consta en el Informe que emite el Servicio de Planificación de Recursos Humanos, no fue hasta el 5 de octubre de 2009 cuando finalizó el proceso selectivo correspondiente a la OEP de 2007 que estaba pendiente, ninguna dilación cabe apreciar al respecto del que nos ocupa, conclusión esta a la que no constituye obstáculo el argumento de la parte actora sosteniendo que la circunstancia de estar en desarrollo otro proceso selectivo " sólo desplegaría sus efectos respecto al plazo de inicio del nuevo proceso, y no sobre la fecha de finalización", pues, además de que ello no se corresponde con la literalidad del repetido artículo 1 , ("salvo"), es exigencia impuesta por la lógica rechazar el establecimiento de una obligación de resolver un proceso selectivo en un periodo de tiempo tan breve que tal deber fuese de imposible cumplimiento."
Finalmente en el TERCERO adiciona "Y, es más, si bien la fundamentación que antecede sería suficiente para rechazar razonadamente el presente recurso, a mayor abundamiento también se ha de señalar que no cabe equiparar la mera expectativa con lo que es un derecho que forme parte de la esfera jurídico-patrimonial de su titular, y, al respecto, se ha de tener en cuenta que según resulta del artículo 24 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, la toma de posesión como presupuesto de efectividad de la adjudicación de puesto no puede tener lugar sino desde el nombramiento como momento inicial del plazo en el que aquella se ha de producir.
Entonces, con anterioridad, ninguna titularidad de derechos como funcionario ostentaba el demandante ni aún como consecuencia de un hipotético efecto reparador por infracción del derecho a la igualdad respecto de los demás partícipes seleccionados, de manera que no ha de regir en este caso el artículo 106.2 de la Constitución sobre el derecho al resarcimiento por lesión o daños, ni el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que se pronuncia en análogos términos."
El recurso de casación presentado por el recurrente.
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Un único motivo aduce infracción de los artículos 106.2 de la C.E . y 139 de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 1 del Decreto 33/2009, de 17 de febrero , que aprueba la Oferta Pública de Empleo del año 2009.
No especifica ni en el escrito de preparación ni en el de interposición en que apartado del art. 88 LJCA se apoya mas tal omisión no conduce a la inadmisión del recurso al poder entenderse que lo hace al amparo del art. 88. 1. d) LJCA en razón de las normas invocadas como conculcadas.
Sostiene que existe una jurisprudencia, emanada de distintas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, de la que destaca la Sentencia número 411/2004, de 14 de mayo, de la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que condena a la Administración al abono de las correspondientes indemnizaciones, en supuestos similares al que nos ocupa.
Argumenta que el interés de este recurso radica en la interpretación realizada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada del artículo 1 del Decreto 33/2009, de 17 de febrero , en consonancia con lo establecido en el artículo 106.2 de la C.E . y 139 de la Ley 30/1992 , pues, realiza una interpretación que va más allá de su alcance, en clara contradicción con la doctrina expresada.
Aduce que, una vez concluido el proceso selectivo, al no establecerse nada en la Orden que convocaba las pruebas selectivas, opera para el nombramiento el plazo genérico de tres meses, recogido en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por tanto, con fecha límite de 31 de marzo de 2010, debería haberse concretado la toma de posesión de los aspirantes que superaron el proceso selectivo, incurriendo la Administración, a partir de la fecha determinada, en responsabilidad patrimonial por dilación indebida.
Oposición de la Junta de Andalucía. Petición de inadmisibilidad del motivo.
Sostiene que, el motivo de casación debe ser inadmitido, por cuanto, se cita como infringida normativa estatal, se trata de una cita instrumental, pues la cuestión debatida afecta a normativa autonómica, Decreto 33/2009.
Alega que, la Sentencia se fundamenta en dicha ley autonómica (sic), entendiendo que la misma es aplicable al supuesto de autos, lo que no puede ser revisado en casación.
Invoca la Sentencia de 11 de noviembre de 2002 (RJ 2003/1299) del Tribunal Supremo.
Insiste en que tratándose de normativa autonómica, el control de su aplicación o interpretación tampoco es posible en el presente recurso de casación.
Arguye que el recurrente, trata de salvar la causa de inadmisibilidad expuesta invocando la Ley 30/1992, que considera aplicable, mas, la reputa una cita instrumental.
Insiste en que la Sentencia de Canarias se trataba de un concurso interno y aquí estamos en un supuesto de acceso.
Razón de ser del recurso de casación estatal.
Resulta indiscutido que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE ).
No obstante, lo anterior debe ser complementado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma ( art. 152.1 , 2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial, lo cual ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico ( art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas legales o reglamentarias de la Comunidad Autónoma de que se trate.
Un punto de partida es el FJ 8º de la Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002 , podemos extraer que:
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"no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".
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"siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente."
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"la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ."
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Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico.
No puede, pues, esta Sala entrar en el examen del art. 1 del Decreto 33/2009 tal cual opone la administración andaluza. Aquí no está en juego el art. 23 CE (el recurrente ha accedido a la función pública andaluza) que ha sido el que ha permitido el acceso a la sede casacional de recursos en materia de funcionarios, bajo la vigencia de la LJCA aquí aplicable, es decir la previa a la reforma LO 7/2015, de 21 de julio.
La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia no es invocable en el recurso de casación ordinario.
Debemos recordar que nuestra doctrina (por todas las Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 y 16 de diciembre de 2013, recurso casación 3226/2012 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida.
No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.
En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA previa a la modificación de la LO 7/2015, de 21 de julio, podría llamarse ordinario, en contraposición al de interés de la ley y al precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .
Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico. No cabe invocarla cuando se trate de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.
No cabe la utilización instrumental de normativa estatal.
Además del antedicho precepto autonómico se invocan en el motivo un precepto constitucional y un principio general de la LRJAPAC.
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Queda claro que la invocación del art. 106.2 CE , responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, es instrumental en aras a combatir una concreta hermenéutica del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía respecto una norma reglamentaria andaluza, Decreto 2/2002, de 9 de enero, reglamento general de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, engarzado con el Decreto 33/2009, de 17 de febrero, oferta pública de empleo del año 2009.
Cierto que el art. 106.2 CE rige para todas las administraciones públicas mas para ello es preciso se den las circunstancias del art. 139 LRJAPAC.
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También se percibe como instrumental el alegato del art.139 LRJAPAC.
El recurrente no combate la razón de decidir de la sentencia respecto a la inexistencia de titularidad de derechos conforme a la normativa autonómica antes expresada.
No prospera el motivo.
Las costas.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3.000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de don Pedro Enrique , contra la sentencia de 1 de febrero de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en el recurso contencioso-administrativo nº 1429/2011 .
En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
