ATS, 22 de Marzo de 2019

La procuradora de los tribunales D.ª Ana Isabel Colmenarejo Jover, en nombre de Gas Natural SDG, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección cuarta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimatoria parcial en fecha 10 de octubre de 2018 (procedimiento ordinario núm. 68/2016).

La sentencia de instancia, con remisión a los razonamientos contenidos en su previa sentencia de 3 de mayo de 2017 (P.O. 733/2015 ), y reconociendo que el sujeto de la liquidación a que afecta la resolución impugnada es Unión Fenosa Distribución, S.A., rechaza la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa invocada por el abogado del Estado, al considerar que excluir la legitimación ad causam a la sociedad cabecera del grupo, cuando reconoce que se vería afectada tanto por el resultado de la filial como por las consecuencias del litigio, supone una interpretación excesivamente formalista y restrictiva del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que el abogado del Estado haya negado que el acto impugnado y la decisión que en el pleito se tome afectan y conciernen a quien recurre.

En cuanto a la cuestión de fondo, la sentencia pone de manifiesto que la misma ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 (recurso 75/2015 ), que anuló el artículo 5 de la Orden IET/2444/2014, de 19 de septiembre, por el que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, al considerar que "[...] tiene razón la actora cuando considera contrario a derecho que no se haya empleado el criterio horario y que se hayan utilizado directamente coeficientes zonales elaborados según el criterio punta/valle". Añade que en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2018 (recurso 895/2016 ) frente al artículo 8 de la Orden IET/2735/2015, que calcula el incentivo/penalización por pérdidas con los mismos criterios que el artículo 5 de la Orden IET/2444/2014. Por último, pone de manifiesto que la misma Sala de la Audiencia Nacional ya había analizado la misma cuestión al resolver el P.O. 733/2015 interpuesto por Gas Natural SDG, S.A. frente a la liquidación definitiva de las actividades reguladas del Sector Eléctrico correspondiente al ejercicio 2011, en la que se había fijado el incentivo/penalización por pérdidas de la actividad de distribución con arreglo a lo establecido en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, tomando como referencia las horas valle y las horas punta.

Por todo ello, la sentencia anula la liquidación impugnada, por ser contrario a derecho el cálculo del incentivo por pérdidas que se fija para Unión Fenosa Distribución, S.A. en el artículo 5 de la Orden IET/2444/2014, por la que se establecen los peajes de energía eléctrica para 2015, y al que se remite la resolución impugnada.

Notificada la sentencia, el Abogado del Estado ha preparado recurso de casación en el que denuncia las siguientes infracciones:

1. Infracción del artículo 19.1.a) en relación con el artículo 69.b) LJCA , en relación con el artículo 12, apartado 2.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico . II.- Infracción del artículo 5 de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre. III.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurídica de las disposiciones anuales sobre tarifas eléctricas. IV.- Infracción de los artículos 26.1 y 28 LJCA . V.- Infracción de los artículos 3, 5 y 6 de la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre.

Alega, en primer lugar, la falta de legitimación activa de Gas Natural SDG, S.A. para recurrir un acto referido a Unión Fenosa Distribución, S.A., aunque aquélla compañía fuera la matriz de ésta. En segundo lugar, alega que el artículo 5 de la Orden IET/2444/2014 es un acto administrativo y no una disposición, al que se conformó Gas Natural Fenosa SGD, S.A. al recurrir la Orden ante el Tribunal Supremo. En tercer lugar, alega que la sentencia confunde el cálculo del incentivo/penalización por pérdidas, que se compone de dos factores distintos: un primer cálculo de pérdidas en que se tienen en cuenta las pérdidas horarias, por cada ciclo horario, y un segundo cálculo que hace la CNMC corrigiendo el cálculo anterior en función del "coeficiente de pérdidas zonales", que puede efectuarse teniendo en cuenta los períodos punta y valle.

Como supuestos de interés casacional objetivo invoca la concurrencia de las presunciones previstas en las letras a ) y d) del artículo 88.3 LJCA , y la letra c) del artículo 88.2 del mismo texto legal , en relación con la legitimación y en relación con la naturaleza del artículo 5 de la Orden IET/2444/2014. Y en relación con la Orden ITC/2524/2009, invoca la letra c) del artículo 88.2 LJCA y la presunción del artículo 88.3.d) LJCA , alegando que esta Sala ya admitió a trámite (auto de 16 de abril de 2018, dictado en el recurso de casación 1113/2018 ) la cuestión relativa a si no obstante lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011, es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 8 de enero de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, el abogado del Estado, en concepto de parte recurrente. Y, en calidad de parte recurrida, la procuradora D.ª Ana Isabel Colmenarejo Jover, en nombre de Gas Natural SDG, S.A., quien formula oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

En primer lugar hemos de poner de manifiesto que concurre la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , al provenir el acto administrativo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el enjuiciamiento de cuyos actos corresponde a la Audiencia Nacional conforme a la disposición adicional cuarta, apartado quinto.

En efecto, el artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción, y con la asimismo invocada de la letra a) del artículo 88.3 LJCA , también hemos manifestado ya en diversas ocasiones - entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto, pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal " asunto " ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RC 150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues, aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque, en primer lugar, la cuestión relativa a la legitimación en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativo, ha sido objeto de una abundante, profusa y conocida jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC de 60/2001 , 203/2002 , 52/2007 , 38/2010) como de esta Sala tercera del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 de junio de 2006 , RO 38/2004 ; 10 de noviembre de 2006 , RO 116/2004 ; 17 de noviembre de 2009 , RC 712/2005 ; de 20 de mayo de 2011 , RC 3381/2009 , sin que esta Sección considere necesario la matización, precisión o concreción de la indicada jurisprudencia para la realidad jurídica que plantea el caso analizado.

En segundo lugar, porque la cuestión referida a la naturaleza del artículo 5 de la Orden IET/2444/2014 no fue tratada por la sentencia recurrida, no planteándose si se trata de un acto o de una disposición ni su posibilidad o imposibilidad de impugnación indirecta, por lo que, o bien estamos a una cuestión nueva y por ello no analizable en casación, o, de entenderse que se está ante una omisión de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva, incongruencia que aquí no ha sido invocada.

Y en tercer lugar, como alega la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A. al oponerse a la admisión del recurso, porque la cuestión de fondo ya está resuelta por esta Sala en sentencia n.º 1813/2018, de 19 de diciembre (RCA 1113/2018 ) de forma contraria a los intereses de la Administración aquí recurrente. Sentencia en la que recordamos los precedentes de la Sala -sentencias de 5 de septiembre de 2017 (RC 75/2015 ) y de 12 de enero de 2018 ( RO 895/2016 )- en los que nos pronunciamos sobre la metodología controvertida.

En efecto, en dicha sentencia de 19 de diciembre de 2018 , y en lo que aquí interesa, razonamos:

"CUARTO.- La segunda cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en la forma de cálculo del incentivo o penalización de pérdidas de la actividad de distribución correspondiente a la retribución del año 2011 -artículo 5 de la Orden IET/107/2014-, si es o no conforme a derecho la aplicación del artículo 3 de la Orden IET/2524/2009, que establecía un método de cálculo por cada ciclo horario y no solo en las horas punta o valle.

La sentencia se sustenta en que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia estableció una metodología que toma como referencia las horas valle y las horas punta, y, sin embargo, según la Sala de instancia, este sistema se aparta de manera clara de la cuantificación prevista en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que dispuso una metodología y una fórmula para el cálculo del incentivo o la penalización por cada hora.

El Abogado del Estado considera que la Sentencia inaplica el artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, pero sin declarar su nulidad, ni tampoco plantear otra cuestión sobre sus previsiones, a lo que añade que la sentencia ha de ser casada por infringir lo expresado en la sentencia de 21 de noviembre de 2017 , que analiza la legalidad del artículo 5 de la Orden IET/107/2014, si bien, con un enfoque diferente, en el que la entidad actora en el recurso no había impugnado el artículo 5 en la parte que le afectaba de modo que sus previsiones resultan firmes y consentidas, siendo así que las liquidación definitiva no es sino aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Orden.

Pues bien, sobre esta concreta cuestión hemos de recordar las precedentes Sentencias de esta Sala de fechas de 5 de septiembre de 2017 (RC 75/2015 ) y de 12 de enero de 2018 (Recurso 895/2016 ), en la que nos pronunciamos sobre la metodología controvertida.

Examinamos en esta última la impugnación del artículo 8 de la Orden IET/2735/2015, que regula el incentivo o penalización por pérdidas correspondiente a la distribución del año 2015, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, por estimar que la metodología de cálculo empleada es contraria a la Orden ITC/2524/2009, al no calcularse a partir de los datos de pérdidas de cada hora, sino de datos promedio en dos períodos (punta y valle).

Y dijimos entonces:

"la sociedad recurrente impugnaba el artículo 8 de la Orden aplicada dicho precepto y la concreta partida de penalización de reducción de pérdidas que se le asigna, por estimar que se ha calculado con infracción de la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009, con las modificaciones introducidas por la disposición final 3ª de la Orden IET/3586/2011, pues el artículo 3 de la citada Orden ITC/2524/2009 dispone que el incentivo de reducción de pérdidas se calculara como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de entrega de energía objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora en cada hora, con arreglo a la fórmula que se indica, explicando el precepto que los cálculos han de hacerse de forma horaria, es decir, "en cada hora", pero en el cálculo del incentivo de pérdidas de 2013 que recoge el artículo 8 de la Orden impugnada, la CNMC ha partido de datos de pérdidas agregados en dos períodos horarios, horas punta (invierno de 12:00 a 22:00 horas y verano de 13:00 a 23:00 horas) y horas valle (resto de horas), por lo que no se han tenido en consideración las pérdidas "en cada hora", es decir, en las diferentes 8.760 horas de las que consta un año, sino que se han tenido en cuenta las pérdidas de dos períodos horarios agrupados, aplicando a las horas punta el promedio de pérdidas de las horas punta y a las horas valle el promedio de pérdidas de las horas valle.

Recordamos entonces que sobre la cuestión debatida nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2017, recaída en el recurso 75/2015 , en el que Iberdrola España S.A.U., impugnaba la Orden IET/2444/2014 en diversos extremos, entre ellos, por la determinación en su artículo 5 del importe para Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U de la penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2014, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2012, por iguales razones a las esgrimidas en el presente recurso relacionadas con la incorrecta aplicación de las normas reglamentarias reguladoras de dicho incentivo o penalización.

En nuestra precedente sentencia nos pronunciamos sobre la metodología de contabilización de pérdidas según coeficientes horarios o punta/valle, que fue empleada tanto en la orden impugnada en el anterior recurso como en la orden impugnada en este recurso, con los siguientes razonamientos, que ahora seguimos por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica (FD 3º, apartado b/):

"Según admiten ambas partes, la metodología a emplear para la contabilización de las pérdidas es el empleo de coeficientes horarios o, de no disponer de tales datos, de coeficientes zonales punta-valle. En efecto, el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que regula la metodología empleada a estos efectos, define el incentivo de pérdidas de la siguiente manera:

"Se establece un incentivo a la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica j, que podrá ser positivo o negativo. El incentivo o penalización para la reducción de pérdidas repercutido a la empresa distribuidora j el año n estará asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año n-1.

Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...]"

Dicho precepto fue modificado por la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, pero sin alterar el criterio horario de cómputo del incentivo:

"Artículo 3. Definición del incentivo de pérdidas.

Se establece un incentivo a la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica j, que podrá ser positivo o negativo. El incentivo o penalización para la reducción de pérdidas repercutido a la empresa distribuidora j el año n estará asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año n-1.

Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...]"

Por otra parte, el artículo 5 de la Orden establece lo siguiente:

"Artículo 5. Coeficientes de pérdidas zonales.

Con el objetivo de una evolución futura del incentivo a la reducción de pérdidas en el que se contemplen las distintas zonas de distribución, la Comisión Nacional de Energía dispondrá de un plazo de seis meses, desde la entrada en vigor de la presente orden, para realizar una propuesta de coeficientes de zonales que incrementen o minoren respecto a la media los coeficientes estándar de pérdidas apoyándose en el Modelo de Red de Referencia a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero (LA LEY 2602/2008) , así como también el artículo 7 y la disposición transitoria cuarta del mismo real decreto . Estos coeficientes deberán ser horarios o al menos punta y valle, de tal forma que recojan los diferentes tipos de zonas de distribución.

Por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio se aprobarán los coeficientes de pérdidas que finalmente sean de aplicación."

De esta regulación se deduce que el incentivo se define según el criterio horario, aunque se contempla la elaboración de coeficientes zonales de pérdidas "con el objetivo de una evolución futura del incentivo a la reducción de pérdidas", que también habrán de ser horarios o "al menos" punta y valle.

De todo lo cual se concluye que tiene razón la actora cuando considera contrario a derecho que no se haya empleado el criterio horario y que se hayan utilizado directamente coeficientes zonales elaborados según el criterio punta/valle. Las razones expresadas por la Administración para justificar este proceder no resultan convincentes. Así, se aduce por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia indisponibilidad de la información necesaria, la ingente carga de trabajo que requeriría la utilización del criterio horario, la suficiencia del criterio punta/valle para una primera aproximación de los coeficientes zonales y la coherencia con éstos. Tan sólo resultaría admisible -y la propia recurrente lo admite-, la posible falta de información por falta de contadores horarios. En lo demás, la Administración puede modificar la metodología, pero no resulta conforme a derecho que no aplique la metodología vigente por suponer una excesiva carga de trabajo. Y la metodología vigente establece la utilización de un criterio horario, incluso para la elaboración de los coeficientes zonales, y en cuanto a éstos, y sólo como criterio subsidiario, el criterio punta/valle.

Ello lleva a estimar también este punto y, en consecuencia, ordenar a la Administración que calcule el incentivo/penalización de la actora con el criterio horario en todos los supuestos en que disponga de información suficiente, y que emplee los criterios zonales donde resulte necesario, elaborados también con criterio horario donde se cuente con información de esa naturaleza, empleando en cambio el criterio punta/valle directamente o a partir de coeficientes zonales, sólo allí donde no disponga de una información con desglose horario.»

QUINTO.- De acuerdo con lo razonado en nuestras precedentes sentencias, es claro que la metodología utilizada por la CNMC se ajustó al criterio de horas punta/valle y no siguió la metodología sobre el cálculo del incentivo por cada hora, tal y como razona la Sala de la Audiencia Nacional. En la demanda deducida en la instancia se impugnó la liquidación definitiva practicada por la CNMC, argumentando, en esencia, que tratándose de pérdidas correspondientes al año 2010, era de aplicación la metodología de la Orden ITC/2524/2009, para el cálculo de dicha penalización.

La Sala de instancia, tras examinar los términos de la controversia considera que por razones temporales es de aplicación la metodología de la Orden IET/2524/2009, y por tanto que el control del incentivo debe hacerse por cada ciclo horario y no con base en las horas puntas o valle, como hizo la CNMC. Aun cuando la Sala realiza una serie de consideraciones sobre el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, es lo cierto que el objeto de la impugnación se ciñó a la liquidación definitiva practicada y la determinación de la metodología aplicada para el cálculo del incentivo, y la conclusión alcanzada es que el cómputo no se ajustó a la ITC/2524/2009.

Por ende, dado el planteamiento de la demanda en la instancia y la solución alcanzada por la Sala de la Audiencia Nacional, no cabe acoger el recurso del Abogado del Estado, por cuanto lo que se declara es la disconformidad a Derecho de la liquidación definitiva en relación al cálculo del incentivo/penalización al no ajustarse a la metodología general prevista en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, mantenida en la disposición final 3ª de la Orden IET 3586/2011, que considera aplicable en atención al ejercicio al que se refiere la liquidación que contempla el criterio horario, que esta Sala Tercera ha venido considerando válido con arreglo a los términos antes expuestos.

Con arreglo a los anteriormente razonado, debemos desestimar el recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia.

En lo referente a la interpretación de los preceptos que presentan interés casacional, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, nos remitimos a los criterios de interpretación recogidos en nuestras sentencias de 28 de abril de 2015 (RC 376/2013 ), 4 de diciembre de 2017 (RC 3349/2016 ), 12 de enero y 13 de abril de 2018 (RC 895/2016 ) a las que nos ajustamos ahora".

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €), por todos los conceptos, a favor de la parte recurrida.