SAN, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4116 |
| Número de Recurso | 68/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000068 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00444/2016
Demandante: GAS NATURAL SDG, S.A
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 68/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad GAS NATURAL SDG, S.A representada por la Procurador Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover, y asistida de la Letrada Dª María Isabel González Alfaro contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 3 de febrero de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: artículos 3 y 13 del RD 1054/2014 y contra los artículos 5 y 7 de la Orden de Peajes IET 2444/2014, de 19 de diciembre y en su virtud: 1 En cuanto a la liquidación definitiva de 2014: i. Declare que no es conforme a derecho y la anule en la medida en que incorpora como anualidad del déficit de 2013 una cantidad insuficiente que no recoge los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio; ii. Reconozca el derecho de mi representada a ser resarcida por los costes de financiación del déficit de 2013, en aplicación de la metodología establecida en el RD 1054/2014, en las cantidades aportadas en el mismo ejercicio, por importe de 3.213.874,71€; iii. Declare que no es conforme a derecho y la anule en la medida en que no incorpora como coste del ejercicio 2014 los intereses por la financiación de las desviaciones transitorias desde el momento de emisión de la primera liquidación provisional correspondientes a dicho ejercicio (en que se minoraron los derechos de cobro de GNF) hasta la liquidación definitiva.); iv. Reconozca el derecho de mi representada a ser resarcida por los costes de financiación de las desviaciones transitorias de 2014, en aplicación de la metodología establecida en el RD 1054/2014, en las cantidades aportadas en el mismo ejercicio, por importe de 982.741€; v. Declare que no es conforme a derecho y la anule por cuanto el incentivo/penalización por pérdidas que incorpora ha sido calculado en clara omisión del procedimiento legalmente establecido en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la CE en la determinación de dicha penalización; vi. Reconozca que el incentivo/ penalización de pérdidas correspondiente a la retribución de UNION FENOSA DISTRIBUCION (con base en la medida del ejercicio 2012) en aplicación de la metodología establecida en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009 asciende a 5.120.350, ordenando el abono a mi representada de la cantidad indebidamente minorada por este concepto que asciende a 1.235.650 €, más los intereses correspondientes.
2 En cuanto a los artículos 3 y 13 del RD 1054/2014 y al artículo 7 de la Orden de Peajes IET 2444/2014: i. Declare que son contrarios a derecho al limitar la percepción de los intereses correspondientes por la financiación del déficit de tarifa o de sus desajustes temporales, en contra de la dicción literal de la Ley 24/2013 .
3 En cuanto al artículo 5 de la Orden de Peajes IET 2444/2014: i. Declare que es contrarios a derecho al fijar el importe/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente 2014, en contra de la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009.
4 Condene en costas a la administración demandada.>> .
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión, y subsidiariamente, la desestimación del presente recurso.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones en el cual la parte actora renunció a las pretensiones relativas a los costes financieros por la financiación del déficit del ejercicio 2013 y a los intereses por la financiación de las desviaciones transitorias; tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 3 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad Gas Natural SGG, S.A interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014
La demanda se fundamentaba en tres motivos de impugnación: 1.- La insuficiente retribución reconocida en concepto de costes financieros para la financiación del déficit del ejercicio 2013; 2.-. La insuficiente retribución de las desviaciones transitorias del ejercicio 2014; y 3.- La retribución reconocida por la actividad de distribución eléctrica al incorporar una penalización por pérdidas muy superior a la que le debería corresponder.
Sin embargo, en el escrito de conclusiones desiste de las dos primeras pretensiones, por los siguientes motivos:
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- La pretensión sobre la retribución reconocida en concepto de costes financieros por la financiación del déficit del ejercicio 2013 por entender que se trataba de una cantidad insuficiente que no recoge los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a dicho ejercicio. Esta reclamación ha sido atendida favorablemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 2357/2016 de 3 de noviembre de 2016 dictada en el recurso 79/2015 interpuesto por Gas Natural Fenosa contra la Orden IET/2444/2014 de 19 de diciembre por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.
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- La pretensión de que en la Liquidación impugnada se incorporara como coste del ejercicio 2014 los intereses por la financiación de las desviaciones transitorias desde el momento de emisión de la primera liquidación provisional correspondientes a dicho ejercicio (en que se minoraron los derechos de cobro de GNF) hasta la liquidación definitiva. El Tribunal Supremo ha desestimado esta pretensión en su Sentencia núm. 1708/2016 de 11 de julio de 2016 dictada en el recurso 157/14 interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden IET/107/2014 de 31 de enero por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.
En consecuencia, el recurso queda circunscrito a la cuestión relativa a la cuantificación del incentivo/ penalización por pérdidas de la actividad de distribución.
Afirma que a tenor del citado artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, resulta claro que los datos que la CNMC debe incorporar en la fórmula son los relativos a las pérdidas que se producen cada hora de cada día del año, y multiplicarlo por el precio horario de la energía. Sin embargo, la CNMC en lugar de tomar como dato de referencia las pérdidas que se producen en cada hora, realiza una aplicación por periodos horarios de punta y valle, lo que ha supuesto para GNF un perjuicio económico de 1.253.650 €, según aparece cuantificado en el Informe pericial que aporta, y que reclama como pretensión indemnizatoria.
Considera que esta forma de realizar el cálculo es arbitraria y contraria al artículo 9.3 de la Constitución, al haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, lo que determina su nulidad.
Añade que la liquidación definitiva de 2014 que se impugna trae causa, en lo que al incentivo/penalización por pérdidas se refiere, de lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden IET/2444/2014, que fija la cuantía del incentivo, correspondiente a 2014, asociado los niveles de pérdidas de la red del año 2012 para UNION FENOSA...
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ATS, 22 de Marzo de 2019
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