ATS 345/2019, 7 de Marzo de 2019

ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de prueba de cargo para fundamentar la condena.

1. Considera que no se ha acreditado que le pertenezca la cocaína hallada en el domicilio de su madre; que no se le puede atribuir la propiedad o posesión de la plantación de marihuana, y fue identificado a raíz de un vídeo que no fue visto en el juicio oral; y que no hay prueba suficiente respecto de la agravante de notoria importancia de la marihuana ocupada, no especificando el informe pericial qué parte de la planta se tuvo en consideración para el pesaje definitivo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 25 de junio de 2002 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1 ª, por delito contra la salud pública cometido el 3 de mayo de 1.994, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión (cumplida el 1 de julio de 2012), y multa de 100.000.000 pesetas (cumplida en esta misma fecha del 1 de julio de 2012); sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2005 de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1 ª, por un delito contra la salud pública cometido el 1 de julio de 2002, a la pena de 7 años de prisión y multa de 534.524 euros (sin que conste la fecha de cumplimiento de estas penas); y, por sentencia firme de fecha 11 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1 ª, por un delito de abandono de familia cometido el 1 de agosto de 2013, a la pena de 4 meses de prisión (con suspensión notificada el 7 de junio de 2017, por el plazo de 2 años).

   En el mes de septiembre del año 2016, por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Burgos (EDOA) se estableció un dispositivo para la detección y localización de plantaciones de cannabis sativa (marihuana). Lo que dio lugar a que desde un helicóptero, en el que se encontraban los agentes nº NUM000 y n° NUM001 , se observara en la localidad de DIRECCION000 (Burgos), en una zona denominada PARAJE000 , en uno de los márgenes del rio DIRECCION001 (tratándose de terreno perteneciente al Ayuntamiento de esta localidad), una decoloración que no correspondía con el entorno de la vegetación, sobre la que sobrevolaron, dando aviso a los agentes que se encontraban de apoyo terrestre, facilitando la ubicación para su inspección.

   Acudiendo a dicha plantación, entre otros el agente nº NUM002 , comprobando que esta era de grandes dimensiones de cannabis sativa, en avanzado estado de desarrollo, con plantas mimetizadas y caracterizadas con la zona, siendo muy difícil poder ser vista de manera terrestre, y con la colocación de ramajes por caminos realizados para el paso, dificultando el acceso. Igualmente, se localizaron en la misma diversos útiles para su cultivo.

   Ante lo cual, se procedió a la instalación en dicha plantación de una cámara de grabación junto a las bombas de agua, y, posteriormente, en el visionado de las grabaciones obtenidas, los agentes nº NUM000 y nº NUM001 observaron que el día 9 de septiembre de 2016, a las 09:23:32 horas, una persona con mono de trabajo y guantes manipulaba las plantas de marihuana cultivadas en el interior de la plantación, y a quien los agentes identificaron como el acusado Luis Pablo , el cual era conocido por algunos de ellos por actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes.

   Motivando que a raíz de esta fecha se estableciese un dispositivo policial de vigilancia con respecto al mismo, en relación con el domicilio de su madre, sito en CALLE000 n° NUM003 de la localidad de DIRECCION000 (Burgos), donde los agentes n° NUM001 y NUM002 observaron en alguna ocasión a Luis Pablo entrar en esta vivienda, o circulando por la localidad con una furgoneta vieja de color blanco, habitualmente utilizada por el mismo.

   Posteriormente, el día 15 de septiembre de 2016 un grupo de agentes, entre los que se encontraban el agente n° NUM000 y el agente nº NUM002 , se dirigieron a la plantación para su desmantelamiento, si bien, debido tanto al número de plantas como a la infraestructura instalada, necesitaron solicitar la ayuda del Ayuntamiento de DIRECCION000 . Se aprehendieron 221 plantas de marihuana en avanzado estado de maduración, que fueron desbrozadas, llevándose solo las hojas y cogollos con pequeñas ramas. También se desmanteló la infraestructura, comprendiendo: 12 depósitos de 1.000 litros de agua; 4 depósitos de 200 litros de agua (depósitos cuya extracción presentó dificultades al encontrarse rodeados por la vegetación, que con el paso del tiempo había crecido junto a los mismos); una motobomba con mangueras; mangueras para riego por goteo; fertilizantes y turba.

   Las 221 plantas fueron entregadas en verde en la Dependencia de Sanidad y Política Social de Burgos, Subdelegación de Gobierno de Burgos, el 16 de septiembre de 2016, con un peso bruto de 285.666 gramos y neto de 276.340 gramos. Posteriormente, se procedió a su secado, con retirada de troncos, de ramificaciones principales y de las ramificaciones secundarias obteniéndose un peso de 49.892,70 gramos. Arrojando el análisis del porcentaje enviado para ello, que se trataba de cannabis y con una riqueza del 15,07%, con un valor en el mercado ilícito de 59.870,40 euros.

   A su vez, igualmente el día 15 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro (autorizada por auto de fecha 14 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos , previa solicitud ante el resultado de las anteriores investigaciones policiales llevadas a cabo) en la vivienda de planta NUM004 , con dos anexos, sita en CALLE000 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000 (Burgos), perteneciente a la madre del acusado (estando presente ésta y un hermano del acusado). Con la intervención, entre otros, de los agentes nº NUM001 y nº NUM005 , sin encontrase nada de interés en la vivienda, mientras que en el garaje, anexo a la misma y con comunicación por el interior, sobre unas estanterías, se localizó: una caja con una bolsa con sustancia; tres balanzas de precisión; tarjetas plastificadas impregnadas de sustancia; varios envoltorios (bolsas pequeñas de plástico y cortes de plástico); en otra caja de cartón con una bolsa de plástico conteniendo sustancia; bote conteniendo sustancia de polvo blanco; diversas dosis; 26 teléfonos móviles; una agenda con diversas anotaciones (números de teléfono y nombres), una escopeta de cañones recortados, y machete de mango de madera de unos 50 cm. de hoja.

   La sustancia intervenida se entregó en la Dependencia de Sanidad y Política Social de Burgos, Subdelegación de Gobierno de Burgos, el 16 de septiembre de 2016, donde se recibió: un bote de plástico blanco conteniendo sustancia en polvo blanco, con un peso bruto de 486 gramos, neto de 356,64 gramos, el cual fue enviado a Madrid para su análisis, arrojando su análisis como resultado, no haberse detectado sustancias sometidas a fiscalización; una bolsa de plástico de color azul con sustancia en polvo blanco compacto con un peso bruto de 105 gramos, neto de 93,83 gramos, resultando en el análisis cocaína con una riqueza de 66,74%, con un valor en el mercado de 9.180,40 euros; un embalse de plástico con 8 envoltorios de sustancia en polvo blanco, con un peso bruto de 8 gramos, neto de 7,27 gramos, arrojando su análisis de cocaína con una riqueza de 45,87 %; con un valor en el mercado de 488,95 euros; un envoltorio de plástico con sustancia en polvo blanco compacto, con peso bruto de 52 gramos, neto de 50,15 gramos, dando como resultado su análisis cocaína con una riqueza de 70,65%, con un valor en el mercado de 5.195,06 euros; un envoltorio de plástico con 17 envoltorios de sustancia en polvo blanco, con un peso bruto de 17 gramos y neto de 14,65 gramos, dando como resultado su análisis cocaína con riqueza de 34, 66 %, con un valor en el mercado de 744,51 euros; una bolsa de plástico con sustancia herbácea seca, con peso bruto de 70 gramos y neto de 63,40 gramos, dando como resultado su análisis cannabis con riqueza de 7,24 %, con un valor en el mercado de 319,53 euros.

   Sumando, en cuanto a los valores en el mercado ilícito, el total de cannabis el importe de 60.189,93 euros (incluyéndose lo intervenido en la plantación y en el registro de la vivienda), y de cocaína la cantidad de 15.608,92 euros. Igualmente, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en Burgos en el domicilio del acusado, su pareja y sus hijas, sito en PASEO000 n° NUM006 , NUM007 NUM008 , donde se localizó un ordenador portátil y tres teléfonos móviles. Con posterior devolución a Mariola (pareja del acusado) el 15 de octubre de 2016: el terminal Samsung y el ordenador portátil con su bolsa de transporte.

   El acusado presenta un consumo reiterado de cocaína, al menos desde finales de septiembre de 2016 a finales de enero de 2017.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó la valoración del testimonio directo de los agentes que dieron fe en juicio de la identidad del acusado y de la actividad que desarrollaba, pues el acusado fue sorprendido por la policía cuando, provisto de la equipación correspondiente, tanto instrumental como indumentaria, procedía al laboreo y cultivo de una plantación clandestina de marihuana en su pueblo natal, desarrollando una actividad semiindustrial asistida de medios materiales específicos y no ocasionales (como dieciséis depósitos de agua de gran capacidad, una motobomba, mangueras, sistema de riego por goteo, fertilizantes y turba).

   El Tribunal de apelación asume las conclusiones de la Audiencia Provincial que analizó de forma detallada las declaraciones de los agentes que observaron la existencia de la plantación de marihuana, en un lugar de difícil acceso, desde el helicóptero, a raíz de lo cual se realizaron investigaciones por tierra y se colocaron cámaras de grabación para descubrir al autor. Respecto a la grabación que se aportó a la causa, señala la Sala sentenciadora que, si bien no se reprodujo en el acto del juicio porque no se interesó su visualización por las partes, el contenido de dicha grabación fue puesto de manifiesto por los agentes que visionaron la misma; declarando también los mismos que tenían identificada la vivienda objeto de registro como domicilio del acusado.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Además, la Sala de apelación alude a la prueba pericial, que fue realizada en un organismo oficial, la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Burgos, y respecto a la marihuana se dice que se recepcionó en verde y se procedió a su secado, con retirada de troncos y de ramificaciones principales y secundarias.

   Con relación a esta prueba, esta Sala Segunda en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 decidió que la manifestación para la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental. Y la STS 704/2009, de 29 de junio , abunda en este criterio y reitera que la impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial.

   En el presente caso, la Audiencia concreta que al acto del juicio acudió la perito Sra. Rosa y se ratificó en el análisis que practicó una vez que las plantas estaban en estado seco.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.