SJS nº 3 35/2019, 28 de Enero de 2019, de Albacete
| Ponente | ANTONIO RODRIGUEZ GONZALEZ |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| ECLI | ES:JSO:2019:689 |
| Número de Recurso | 47/2018 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido nº 47/2018
SENTENCIA: 00035/2019
En Albacete, a 28 de enero de 2019
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 47/2018, a instancia de D. Felicisimo , asistido del Letrado D. Óscar Quintana Sánchez, contra la empresa Nuestro Bar S.L., asistida por el letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece, cuyos autos versan sobre despido disciplinario, y atendiendo a los siguientes;
Con fecha 18 de enero de 2.018 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras alegar los hechos y derechos que estima de aplicación, termina interesando sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
Acordada la admisión de la demanda se acordó citar a las partes a la celebración del acto del juicio, teniendo lugar la vista en fecha 4/07/2018, compareciendo las partes indicadas en el encabezamiento. La parte actora, tras renunciar a su pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, se ratificó en su demanda, exponiendo a continuación los hechos y fundamentos de Derecho en que fundaban sus pretensiones, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto y evacuado el trámite de conclusiones, se acordó la reanudación de la práctica de la vista una vez aportada nuevas grabaciones, que finalmente pudieron ser reproducidas en fecha 8 de enero de 2019, y tras completar las conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
PROBADOS
El actor, D. Felicisimo , con DNI . NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y riesgo de la demandada, dedicada a la actividad de hostelería, siendo su categoría profesional la de camarero, su antigüedad de 1 de agosto de 2.008, y su salario mensual de conformidad con lo establecido en el Convenio colectivo dela Hostelería para la provincia de Albacete, asciende a 1.594,82 Euros. El salario lo percibía el trabajador, habitualmente, a través de transferencia bancaria.
El actor prestaba servicios en las instalaciones de la empresa en Albacete.
La relación laboral del actor es indefinida y a tiempo completo.
El actor no tiene la condición de representante de los trabajadores
Que en fecha 30 de noviembre de 2017 el trabajador recibe carta donde se le comunica el despido disciplinario, cuyo texto damos por íntegramente reproducido, si bien destacaremos el siguiente texto:
Siendo este el detalle de los hechos mencionados:
Por no seguir el procedimiento establecido por la dirección de la empresa en cuanto a la emisión y entrega del ticket (factura) a todos los clientes que le ha sido recordado tanto verbalmente en varias ocasiones como por escrito mediante la entrega del MANUAL DE PROCEDIMIENTO, tanto es así que usted mismo lo realizaba en parte de los servicios omitiéndolo en otros con la finalidad aludida hechos encuadrables en el artículo 39.13 del, considerados como falta grave
En cuanto al hecho de borrar y no registrar los correspondientes tickets, no apareciendo la diferencia de estos cobros al realizar los arqueos de caja de cada día, en los que no estaban contemplados los correspondientes servicios que usted anulaba y por ende no registraba correctamente habiendo cobrado el dinero en metálico a los clientes, está recogido en el artículo 40 apartados 2 y 4 del V ACUERDO LABORAL DE AMBITO ESTATAL PARA EL SECTOR DE LA HOSTELERÍA, considerados como faltas muy graves.
Hay que poner de relevancia para la toma de esta decisión por parte de la dirección de la empresa que concurre en usted la agravante de reincidencia, ya que con fecha 27 de junio de 2011 fue sancionado con una falta leve por tirar con violencia un bote de kétchup intencionadamente contra el suelo y volcar un tetrabrik de leche en la pileta salpicando por encima de la barra del restaurante, el día 23 de junio de 2011 sobre las 9:30 horas.
Así mismo con fecha 07 de junio de 2016 usted fue sancionado con falta grave por provocar y mantener discusiones con otros trabajadores en presencia de público o que trascienda a este, concretamente por una discusión con un compañero de trabajo, ambas sanciones fueron notificadas en su día y son firmes al no haber sido impugnadas judicialmente por su parte.
Por todo ello la dirección de la empresa ha tomado la decisión de imponerle la sanción máxima establecida en el artículo 41.C) del mencionado texto legal, por remisión del artículo 28 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Albacete , debido a la gravedad de estos hechos y a la reincidencia mencionada anteriormente.
Que D. Isaac , contable del establecimiento, guiado por la finalidad de comprobar cómo se estaba llevando a cabo el servicio de las comandas y en particular las relativas a raciones/medias raciones, procedió a examinar las grabaciones tomadas con las cámaras instaladas en el establecimiento, pasando a examinar la conducta del actor respecto a la ejecución de las labores de cobro de las consumiciones, tanto en la emisión de tickets como en el posterior ingreso del dinero recibido en la caja registradora.
Se da por reproducido el contenido del doc. 2 del ramo de prueba de la empresa demandada, relativa a información sobre tratamiento de datos personales y prestación de consentimiento expreso para los siguientes datos: nombre, NIF/DNI, Nº SS/Mutualidad, Firma/Huella, Detalles del empleo, Económicos financieros y de seguros, Datos de salud, señalando que el fichero donde se encuentran es las nóminas del personal propio y que la finalidad de su uso es la gestión de clientes, contable, fiscal y administrativa, recursos humanos, gestión de nóminas, prevención de riesgos laborales , servicios económicos financieros y seguros y videovigilancia, destacándose en mayúscula : "CONFECCION DE NO MINAS CAMARERO".
Que con ocasión de la contratación del actor, en fecha 15 de ab4ril de 2008 se le hizo entrega al actor de diversa documentación, incluido el manual de procedimientos , donde se recoge en su apartado 4.5 "siempre se proporcionara un ticket al cliente para que pueda verificar que se le ha cobrado correctamente".(doc. 3 del ramo de prueba de la parte demandada)
Se da por reproducido el contenido delos arqueos del bar que aparecen aportados como doc. 4 del ramo de prueba de la parte demandada, donde se recoge que en fecha 10/10/2017 existió una diferencia de -4'61 euros; en fecha 11/10/2017 +12'71 euros, en fecha 12/10/2017 sin diferencia, en fecha 13/10/2017-9'23 euros, en fecha 14/10/2017 -7'31 euros, y en fecha 15/10/2017 -11'96 euros.
Se dan igualmente pro reproducidos el contenido de las comunicaciones de sanción leve por hecho cometido en fecha 23 de junio de 2011 y una sanción tipificada como grave por hecho cometido en fecha 14 de mayo de 2016. (docs. 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada)
El actor presentó papeleta de conciliación ante el UMAC en fecha 14 de diciembre de 2017, celebrándose acto de conciliación en fecha 17 de enero de 2018 con el resultado de sin avenencia.
Atendida la renuncia a la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, constituye el objeto del presente procedimiento la solicitud de declaración de improcedencia del despido disciplinario sufrido por el mismo con fecha de efectos 30 de noviembre de 2017.
Como cuestión de previo pronunciamiento se encuentra la relativa a la impugnación de la admisión de la prueba relativa a las grabaciones videográficas, por haber sido tomadas sin consentimiento del trabajador y con vulneración de su derecho a la intimidad. A este respecto es notorio recordar que la admisión de la prueba y práctica de la reproducción videográfica en modo alguno condiciona el análisis jurídico que se realiza en esta resolución sobre el veto que realizó el trabajador, ya que ello exige un estudio conjunto de la totalidad de elementos probatorios aportados a la hora de realizar el oportuno juicio de ponderación, que no resulta compatible con la propia celeridad de la vista.
Comenzaremos destacando la doctrina contenida en la STSJ de Madrid de fecha 6/5/2016 donde se recoge la citada doctrina al destacar
"Si bien el trabajador tiene derecho al respeto de su intimidad, no puede imponer ese respeto de modo absoluto cuando utiliza un medio proporcionado por la Compañía en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso, de modo que lo que tiene que hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer las reglas de uso de los medios e informar a los trabajadores que va a existir un control sobre los mismos. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una " expectativa razonable de intimidad " [ STS 26 de septiembre de 2007 , siguiendo los términos que marcan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 ( TEHD 1997/37, asunto Halfor ) y de 3 de abril de 2007 ( TEDH 2007/23, asunto Copland ].
Así pues lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de...
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