ATS 318/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 4/16 dimanante del Sumario Ordinario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, con fecha 3 de julio de 2018 , en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años sin violencia ni intimidación y un delito abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, así la atenuante relativa al error de prohibición vencible, a las siguientes penas:

- Un delito de abuso sexual a menor de 16 años sin violencia ni intimidación la pena de 1 año y 1 día de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; la medida de alejamiento y prohibición de acercamiento a Angelica . a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre por un tiempo de 2 años, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo; y la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por cinco años.

- Y por el delito abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal, las penas de 4 años y 1 día de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; la medida de alejamiento y prohibición de acercamiento a Angelica . a menos de 200 metros, así como su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre por un tiempo de 5 años; e igualmente la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo. Y, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por cinco años.

Debiendo el acusado de indemnizar a la menor Angelica ., a través de sus representantes legales, en concepto de daño moral en el importe de 4.000 €, más el interés legal del art. 576 de la LECivil .

Todo ello con expresa imposición al acusado de las costas causadas por los delitos por los que se le condena, con inclusión de las de la Acusación Particular."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ezequiel mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Robles Santos, con base en los motivos siguientes:

i) Quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en el art. 851.4 de la LECrim . por haber sido condenado el recurrente por un delito que no fue objeto de acusación pública ni privada.

ii) Infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de la eximente completa de error de prohibición invencible del art. 14.3 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Dña. Catalina , quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia Antuñano Iglesias, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

En el primer motivo del recurso, el recurrente alega quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en el art. 851.4 de la LEcrim . al haber sido condenado el recurrente por un delito que no había sido objeto de acusación.

1. Sostiene el recurrente que en la sentencia de instancia resulta penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años sin violencia e intimidación que no había sido objeto de acusación, toda vez que en el escrito de acusación provisional del Ministerio Público como en el de la Acusación Particular fueron calificados los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el apartado primero del art. 183 del Código Penal en relación con el apartado tercero, solicitándose en ambos casos la pena correspondiente al apartado tercero, es decir que formularon acusación por un único delito de abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal. Es por ello que considera que se ha impedido a la defensa ser oída sobre el delito de abuso sexual a menor sin violencia e intimidación sobre el que no existía acusación centrándose su defensa exclusivamente en el tipo agravado.

2. Hemos dicho en la STS 380/2014, de 14 de mayo , que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

3. En el presente caso, y en relación a los hechos por los que se interpone el recurso, la sentencia declara probado que Ezequiel desde el año 2012 como voluntario estuvo entrenando a chicos en baloncesto y en fútbol americano de un club deportivo de DIRECCION002 (Burgos), donde conoció de vista a la menor Angelica . (nacida el NUM000 de 2.001), la cual era jugadora de vóleibol en las mismas instalaciones deportivas, sin hablarse en tales fechas, tan solo se saludaban.

Siendo en un encuentro de jóvenes organizado por el Instituto de DIRECCION002 y celebrado el día 20 de junio de 2.015 en la localidad de DIRECCION001 , cuando viajando ambos en el mismo autobús, el acusado que en tales fechas contaba con 27 años de edad se dirigió a la menor que tenía la edad de 14 años, (quien iba en compañía de sus amigas), entablándose entre ellos una conversación, y con un intercambio recíproco de los números de sus teléfonos.

Posteriormente, el acusado le mandó el primer mensaje y a comienzo de las vacaciones de verano, desde el 22 de junio de 2015 ambos comenzaron a salir juntos algunas tardes, quedando cerca de la urbanización donde ella residía, estando siempre ellos dos solos, comenzando sus encuentros jugando al baloncesto y hablando sentados en un banco, entre las cuestiones que trataron, la menor le dijo que ella tenía 14 años. Y, sobre el día 30 de junio de 2015 acordaron salir como pareja, viéndose todos los días por las tardes, con besos, tocamientos por encima de la ropa y caricias entre ellos, así como comentando el acusado a la menor que ante la diferencia de edad, para evitar problemas con los padres de ella, era mejor que no se enterase nadie de su relación.

Igualmente, durante esas fechas se intercambiaron entre ellos mensajes por WhatsApp, entre los que se encuentra: los del día 8 de julio de 2015 desde las 13:42 horas hasta las 17:28 horas, en los que ella le decía que se iba en una semana; mientras que por su parte él escribe "me vas a dejar?", a lo que ella contesta "hacer el que", él escribe "cosas, cosas chulas, no te hagas la tonta, cosas de adultos", "vas pillando" "pero no vale rajarse el día de antes", "Bueno si quieres claro, sino no, ya sabes", "vemos 50 sombras de grey", (manifestando ella que la quería ver otra vez), continuando él "si me pongo burro a los 5 minutos... se jodía la película", (ella dijo "jaja, no pasa nada), a lo que él escribió "bueno la vemos y luego si eso te doy mimitos", "pero mimitos de 50 sombras de grey". Igualmente, a lo largo del intercambio de tales mensajes, el acusado también escribió "la verdad que nunca pensé volver a estar con una chica por lo menos en 2 a 3 años más, y menos con 14 años", (contestando ella "si no quieres estar conmigo no pasa nada"), contestando él "pero ahora estoy feliz y contento", "no es eso, el caso, es que quiero estar siempre contigo", "no necesito mucho en la vida, soy bastante simple (aunque admito que el sexo es una cosas que si necesito y me encanta), así que no tendrás problema soy bastante sencillo de manejar", (contestando ella "lo del sexo lo sé, a todo el mundo le encanta"); escribiendo él, "también es verdad que estar todo el día follando tampoco, es aburridísimo", (contestando ella "jaja, yo como nunca lo he hecho, pues ns"; "pero hacerlo todo el día seguro que es muy aburrido", y ella le pregunta "hace cuanto que no lo haces?", contestando él, "ahora hace 2 años, mi última novia fue estadounidense". Así como, él dirigiéndose a la menor escribe "Algún día tendrá que ser el primero", contestando ella "tú el primero hoy porfi"; y entre los mensajes de él "te voy a llevar a la cama mimos y lo que me dé tiempo", "te parece?", "besos, tocar, desnuda, penetrar, si no?", "estarás flipando", Igualmente, él escribió "te gusta que te haga sexo oral?", contestando ella "pues nunca me lo han hecho"; diciendo él "sí". Yo el otro día, cunnilingus sexo oral es lo mismo", "eso es sexo oral de chica", "y a un chico chuparla", "mañana preparada", "sexo"; (preguntando ella "cuáles son los motivos para que se le empine a un chico"; entre las respuestas de él "a mí se me empina a tu lado", "y ya si me tocas ni te cuento", "mañana verás", (contestando ella "yo no se la he tocado a nadie, bueno si se la toque a uno, pero fue un roce y sin querer"), continuando él escribiendo "a los chicos nos gusta mucho que nos la toquen y agiten", "chupármela de momento no, eres muy joven, y prefiero ir poco a poco", "aunque si te lanzas, yo encantado, pero no lo veo", (contestando ella "yo lanzarme para eso... lo veo un poco difícil"), y continuando entre ellos con mensajes de similar contenido a los anteriores Ese día 8 de Julio de 2015, por la tarde ambos fueron por primera vez a casa del acusado (cuyos padres y abuela con los que residía, estaban de vacaciones), sita en CALLE000 n° NUM001 de DIRECCION002 (Burgos), donde estuvieron viendo una película.

Regresaron de nuevo a dicha casa al día siguiente 9 de julio de 2015 cuando tras ver una película, acariciándose, el acusado comenzó a masturbarla con la mano, hasta que diciéndole la menor que parase, así lo hizo.

Y, el día 10 de Julio de 2015 también fueron a la casa del mismo, viendo una película, al terminar estando tumbados en la cama comenzaron a acariciarse y besarse, manteniendo a continuación relaciones sexuales por vía vaginal, haciendo él uso de preservativo, y con el consentimiento de la menor, yéndose posteriormente ésta a su casa.

Posteriormente, entre los mensajes de WhatsApp, enviados este día 10 de Julio de 2.015 el acusado escribió a las 21'15 horas "genial", y a las 22'00 horas, "hola mi diosa, que sepas que he disfrutado un montón, eres una chica increíble y espero que haya sido lo que esperabas, mejor no lo sé hacer, "jiji", los mimitos que me has dado increíble, te amo"; y entre los mensajes de ella el día 11 de Julio de 2.015 a las 22'55 horas "pues al final... has sido el chico que me ha estrenado"; y a las 22'56 "pues estoy orgullosa de que me hayas estrenado tú"...

El día 12 de julio de 2.015, cuando Catalina (madre de la menor), revisó el teléfono móvil de ésta, como solía hacer habitualmente, comprobó las conversaciones que ambos habían mantenido por WhatsApp, por lo que se personó en dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION002 (Burgos), interponiendo denuncia en esa fecha de 12 de julio de 2015, y cesando todo contacto de la menor con el acusado.

En Ezequiel no se han observado rasgos que indiquen la existencia de una personalidad inmadura ni de otros trastornos que afecten a su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y actuar conforme a dicha comprensión. Siendo sus facultades acordes por entonces a sus 27 años. Por su parte, la menor presentaba un grado de desarrollo o madurez acorde a los 14 años que tenía.

Aplicando la doctrina anteriormente reseñada al caso de autos el motivo debe ser inadmitido. En el caso que nos ocupa, no se infringe el principio acusatorio, ya que en ningún caso se han introducido elementos de cargo de los que el acusado no haya podido defenderse. Al contrario, lo que la Sala de instancia considera, y así lo hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida es que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales; de un lado de un delito del art. 183.1 del Código Penal y por otra parte de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal del art. 183.1 y 3 del Código Penal .

La Sala de instancia establece en el referido fundamento que dadas las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular de conformidad con lo dispuesto por el relato fáctico de ambos escritos de acusación, que no se modificaron en el acto del plenario , resultó acreditado que hubo varios encuentros de índole sexual entre el acusado y la menor, aconteciendo el primero de ellos el día 9 de julio de 2015 en el que tuvo lugar una masturbación y el segundo de ellos el día 10 de julio de 2015 en el que tuvo lugar una relación sexual plena y consentida por vía vaginal.

Es por ello que el Tribunal de instancia descarta en beneficio del reo la apreciación de la continuidad delictiva (ya que ésta supondría a una pena superior a la resultante de penar ambos delitos por separado) y procede a entender que existe un concurso real de delitos, imponiendo las penas de manera separada.

Ello supone la aplicación del mismo delito por el que se ha formulado acusación, y sobre todo con respeto a los elementos fácticos contenidos en ellos, ya que no han sido modificados en la resolución recurrida, sino que el Tribunal de instancia únicamente, y siempre en beneficio del reo, los ha penado de manera separada, resultando de ello una pena total inferior a la que hubiera resultado de aplicar la continuidad delictiva.

Cabe añadir a lo anterior que el acusado en todo momento ha tenido conocimiento de los hechos que se le imputaban y ha podido defenderse de los mismos con inmediación y contradicción.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., alegando la indebida inaplicación de lo dispuesto en el art.14.3 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que Ezequiel desconocía en el momento de los hechos que los mismos eran constitutivos de delito, ni tuvo posibilidad alguna de saberlo. Alegó que los hechos tuvieron lugar los días 9 y 10 de julio de 2015, habiéndose modificado el Código Penal en relación a la edad mínima del consentimiento para mantener relaciones sexuales ocho días antes, aumentando la edad de los 13 años a los 16 años.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero , el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

   Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

   La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril , la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP ).

   El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; y 753/2007, de 2-10 ) ( STS 687/2014, de 10 de octubre ).

3. Dadas las circunstancias concurrentes en este caso, no puede apreciarse la existencia del error de prohibición invencible alegado por el recurrente.

   Partiendo la sentencia de la certeza de que el acusado conocía la edad de la víctima por haber resultado probado de la prueba practicada en el acto de la vista, la sentencia reconoce que podría ser que lo que realmente no supiera el acusado fuera la ilicitud de mantener relaciones con una menor de 16 años, cuando existía consentimiento. Pero en su argumentación, para descartar el error de prohibición invencible sostiene el Tribunal de instancia que el acusado inició su relación sentimental en todo momento en un contexto de ocultación por propia iniciativa del mismo, y con la excusa de que debido a la diferencia de edad pudieran surgir problemas con los padres de ella, teniendo lugar los encuentros en lugares en los que era difícil que terceros les pudiesen ver. Añade en su motivación la Sala de instancia que ello evidencia que el acusado era conocedor del desvalor de la acción que cometía con la menor y lo inadecuado de la conducta, extremos que eliminan la posible apreciación del error invencible, aunque sí estima la posible apreciación del error vencible.

   Es por ello que en el presente caso lo que debemos fijar con precisión es, si concurren los presupuestos de vencibilidad del error tal y como argumenta el Tribunal a quo. Es decir, tratar de concretar si existe un conocimiento de carácter potencial acerca de la antijuridicidad de la conducta para poder determinar la vencibilidad del error. Para ello es necesario descender al caso concreto y analizar las circunstancias concurrentes en el procedimiento.

   Para poder concretar si la aplicabilidad de la vencibilidad del error resulta correcta en los hechos objeto de autos, en primer lugar, hay que partir del momento en que se inicia la relación sentimental. Los actos cometidos por el recurrente con respecto a la menor de edad y por los que resulta condenado por la sentencia recurrida, son cometidos una vez aprobada la reforma del Código Penal acerca de la elevación de la barrera de protección de la indemnidad sexual de los menores de 13 años a 16 años y publicada en el Boletín Oficial del Estado. Es decir que en el presente caso no deviene ilícita, una relación que en su origen estuviera permitida y fuera del todo ajena al Derecho Penal que tras la reforma se hace objeto de represión penal, sino que ya desde que se inicia resulta en todo caso reprochable por la normativa vigente en el momento de los hechos.

   Este dato no puede pasar desapercibido toda vez que no existe duda acerca de que ya desde su origen la conducta se presenta ilícita y por ello merecedora de respuesta penal.

   Por otro lado, en el presente caso, las alegaciones acerca de la ignorancia por parte del recurrente de la virtualidad jurídica de la norma penal, no suponen en ningún caso un debilitamiento de la validez de la norma ni tampoco de los contornos de antijuricidad material de la misma, pero tampoco puede suponer una objetiva imposición de la pena sin detenimiento en la consideración individualizada de la culpabilidad del infractor.

   Es por ello que procede fijar con precisión cuales son los presupuestos de vencibilidad del error, debiendo por ello analizar las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor, siendo fundamental el análisis de las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de las que dispone para recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de sus actos. También se debe prestar atención a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y la posibilidad de ser conocido por el sujeto activo. ( STS 482/2007 de 30 de mayo y STS 782/2016 de 19 de octubre ).

   Los hechos objeto del procedimiento versan sobre el mantenimiento de relaciones de carácter sexual con una menor de catorce años. A simple vista se trata de hechos que pueden considerarse ya desde un primer momento como de dudosa licitud por un hombre medio, ya que se trata de un delito de carácter sexual en la que el sujeto pasivo de los mismos es menor de edad.

   En el presente procedimiento, el acusado tenía 27 años (casi el doble que la menor), era español y tenía estudios universitarios. Se dedicaba como voluntario a entrenar a menores de edad en el Centro Deportivo de DIRECCION002 en baloncesto y fútbol americano, donde la menor Angelica jugaba al voleibol.

   De los informes periciales obrantes en la causa se puso de manifiesto que el mismo no presentaba ningún retraso o déficit intelectual que le impidiese al menos presentarse como posible la ilicitud de mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años. Además de la prueba practicada en la vista y de la propia declaración del acusado, consta acreditado que el mismo era conocedor de que Angelica . tenía catorce años. También resultó acreditado que el mismo le dijo que no le dijera a nadie la relación que mantenían para evitar problemas, lo que supone condenar a la clandestinidad una relación que, si no fuera porque al menos se le presenta como posible que esta fuera ilícita, no tendría sentido alguno.

   Cabe añadir que el acusado dispone de numerosas formas de informarse acerca de cuál es la legalidad vigente y la normativa acerca de los contactos sexuales con menores de edad. Además, el hecho alegado de que la modificación normativa que eleva la indemnidad sexual de 13 a 16 años fuera publicada en el BOE sólo con nueve días de antelación a los hechos por los que ha resultado condenado el recurrente, no puede prosperar en ningún caso ni otorgar el carácter de invencibilidad al error evocado sino todo lo contrario, ya que este tipo de modificación legal transciende a los medios de comunicación y de información que durante la fecha de los hechos ocupaban numerosos titulares informativos.

   Por último, cabe decir que el acusado se presenta como voluntario a entrenar a menores de edad, lo que le exige tener una diligencia exquisita en el trato con menores que al menos debe materializarse en informarse antes de iniciar su actividad; bien de manera individual, bien por el responsable del Centro Deportivo que lo contrata; de cierta normativa acerca de la relación de adultos con menores de edad.

   No podemos olvidar además que se trata de un estudiante universitario que no presenta retraso alguno y de nacionalidad española, lo que le puede hacer por lo menos sospechar (ya que le pide a la menor que no le cuente a nadie su relación) que su conducta esta revestida de antijuricidad.

   Ello añadido a que el acusado disponía de todos los medios a su alcance, para conocer que las relaciones sexuales con menores de 16 años estaban tipificadas como delito, no hacen sino ratificar la vencibilidad del error, tal y como manifiesta el Tribunal a quo, que supone una atenuación en el reproche penal. Debemos recordar que para que pueda apreciarse este error, no es necesario que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad. Lo que sucede en el presente caso, tal y como ha sido expuesto.

   Por todo ello, el segundo motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

   -------------------------

   -------------------------