ATS, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2928A |
| Número de Recurso | 3785/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3785/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CASTELLÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3785/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Serafin presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 230/2016 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1655/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Borrelll Espinosa se personó en las actuaciones para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Ricart Andreu, se personó ante esta sala, en representación de doña Claudia , en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en la misma fecha, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 22 de febrero de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte recurrida presentó demanda de divorcio, en que solicitaba la custodia de los menores, nacidos en mayo de 2015. El demandado se opuso, solicitando el régimen de convivencia compartida. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acuerda con carácter principal la custodia materna, y un amplio régimen de visitas a favor del padre. Disponiéndose además que para el caso en que el padre pase a trabajar y residir a Valencia, el régimen será de convivencia compartida; y en el caso en que la madre realizara otro traslado inconsentido de los hijos fuera de la localidad de Valencia, el régimen de convivencia sería el paterno. En esencia, destaca: i) el traslado efectuado por la madre con los hijos a Valencia desde DIRECCION000 , ii) constan dos periciales en autos, una de parte y otra judicial del equipo psicosocial, con soluciones similares, el único motivo de proponer la custodia individual a favor de la madre, lo es la residencia de los progenitores en distintas localidades -madre en Valencia y padre en DIRECCION000 - de forma que indica que en caso de llegar a residir en la misma localidad, el régimen lo sea compartido. En base a ello, se establece, mientras subsista dicha distancia, la custodia materna, en base a que esta está en la actualidad en mejores condiciones para el cuidado diario de los hijos ante su importante red de apoyo familiar en Valencia, y se prohíbe expresamente a la madre cambiar el domicilio de los menores nuevamente, fuera de la localidad de Valencia, salvo consentimiento expreso y escrito de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial, y en caso de hacerlo de forma inconsentida, la custodia pasaría al padre. Y para el caso en que el padre cambie su domicilio a la localidad de Valencia, al desaparecer el único obstáculo por el que no se acordó la custodia compartida, se pasaría a tal régimen de custodia.
Recurrida la sentencia por el padre, la madre se opone, y mediante sentencia se estima parcialmente el recurso, manteniendo la custodia materna, apartado A), pero estableciendo que la madre deberá trasladar y recoger a su costa a los menores al domicilio del padre en DIRECCION000 , e igualmente precisa que para el apartado B, esto es de custodia compartida, bastará que el padre traslade su residencia a Valencia, sin necesidad de traslado laboral. Ratifica la audiencia la custodia materna exclusivamente en base a la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores. Y en base a esa decisión de traslado unilateral de la madre y los menores, le impone a esta y a su costa los traslados de los menores a DIRECCION000 , para hacer efectivas las visitas de estos con el padre.
Es de destacar que mediante auto de 3 de abril de 2017, la audiencia completó la indicada sentencia, atribuyendo la custodia exclusiva al padre, en los mismos términos acordaos en el apartado A del fallo que la sentencia apelada fijaba para la titular, disponiendo además que en el caso de que la madre cambiara su residencia a Castellón o DIRECCION000 , de interesarlo el otro progenitor se iniciará de inmediato el modelo de convivencia compartido. Consecuencia de ello, la madre interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dando lugar al CIP 2369/2017, que admitido, se resolvió por STS núm. 137/2018, de 13 de marzo , que estimó el recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2017 , completada por el auto de fecha 3 de abril de 2017, anulando el auto de complemento, acordando la devolución de las actuaciones a la Audiencia para facilitar a las partes la formulación de los recursos que procedan contra la citada sentencia. Devueltos los autos a la audiencia, y por tanto anulado el auto de complemento se interpone el presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, esta vez por el padre.
El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del art. 92. 8 y 156 CC , el art. 2 LOPJM, con oposición a la doctrina del TS y TC, por infracción del interés superior del menor; cita como infringidas las SSTS de 7 de junio de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 16 de febrero de 2015 . En el segundo alega como infringidos los arts. 19 CE en relación con el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos , art. 92 CC , art. 9 LOPOJM y art. 2 LO 8/2015 que el régimen de custodia compartida debe ser el régimen normal y deseable, y no la excepción, y cita STS de 16 de febrero de 2015 y 29 de abril de 2013 . Alega que la sentencia recurrida se opone también al criterio mantenido por la misma audiencia y sección, en sentencia de 5 de octubre de 2015 .
Solicita el recurrente en casación, la custodia compartida, y subsidiariamente la paterna.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, al amparo del art. 469.1. 2 º y 4º LEC ; y en concreto del art. 218 LEC y alega vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE , a la tutela judicial efectiva con indefensión.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Como se dijo, la audiencia, en interés exclusivamente de los menores, y en atención a la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores, acuerda la custodia materna, constituyendo la razón decisoria de la sentencia recurrida, la distancia existente entre el domicilio paterno y el materno, Valencia y DIRECCION000 , siendo que incluso tanto la sentencia dictada en primera instancia como la recurrida en casación, se dispone que para el caso de traslado del padre a Valencia, y sin necesidad de procedimiento de modificación de medidas, la custodia pasará a ser compartida, e incluso prevé que en caso de que la madre vuelva a cambiar de domicilio fuera de la localidad de Valencia de forma inconsentida, se establecerá el régimen de custodia paterna. Por tanto solo el interés de los menores, preside la decisión de aquella, razón por la que el recurso incurre en la causa de inadmisión descrita y ello respecto de ambos motivos.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
En la STS núm. 748/2016, de 21 de diciembre , se declaró con ocasión de una custodia compartida en que la residencia de los progenitores lo era en distinta población, con una distancia de unos cincuenta kilómetros, se declaró:
"El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de "un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida".
La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio".
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia dictada con fecha de 13 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 230/2016 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1655/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
