SAP Alicante 60/2004, 11 de Febrero de 2004
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APA:2004:305 |
| Número de Recurso | 1/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 60/2004 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
SENTENCIA Núm. 60
Iltmos. Sres. :
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
D.ANTONIO GIL MARTINEZ
En la Ciudad de Alicante a once de febrero de dos mil cuatro.
VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 17/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, seguido por delito Contra la Salud Pública, contra Rosa , hijo de Luz Divino y María del Carmen, de 43 años de edad, natural de Mieres (Asturias) y vecino de Aspe (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa; y Marco Antonio , hija de Juan y de Remedios, de 50 años de edad, nacido en Elche (Alicante y con domicilio en Aspe (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. José Luis Vidal Font y defendidos por el Letrado Juan F. Herranz Escobar, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente
D. VICENTE MAGRO SERVET.
La presente causa se inició por atestado del Grupo III de la Policía Judicial, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 605/03, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 17/03, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Rosa y Marco Antonio , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 9 de febrero de 2004.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública del art. 368-1º (que causa grave daño a la salud) y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564-1, 1º del Código Penal , delitos de los que consideró autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada uno de los acusados una pena de 3 años de prisión y multa del tanto de la droga por el delito Contra la Salud Pública y un año de prisión por el delito de Tenencia Ilícitade Armas, con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos y costas.
La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados y la adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal respecto de Rosa .
Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : Entre los meses de marzo y julio de 2.003 los acusados Rosa , (NACIDA EL 12-10-1960) y Marco Antonio (nacido el 28-12-1.953), ambos sin antecedentes penales, venían suministrando a terceras personas cocaína en su domicilio sito en la carretera Aspe-Crevillente. Practicado al efecto un registro autorizado el 11 de julio del mismo año, fueron hallados en dicha vivienda 17 papelinas con un peso conjunto de 11.900,00 miligramos (11,9 gramos), con una riqueza media del 80,9 %, un bote de cristal con 80.600,oo miligramos (80,6 gramos), de cocaína en roca ( pureza del 81,8%), dos básculas de precisión tanita y una tarjeta con restos de la misma, numerosos recortes de plástico para confeccionar papelinas así como 6.509 euros, producto del intercambio con terceras personas de aquélla sustancia, entre ella una pistola Star 9 mm., corto con cuarenta cartuchos, así como otros muchos percutidos del calibre 38, que la tenían a su común disposición en una mesita de noche del dormitorio, careciendo de las autorizaciones necesarias.
La expresada pistola había sido sustraída a Carlos Ramón del Cuerpo Nacional de Policía en el domicilio de su madre, Francisca , en Valencia, el 1 de abril de 1999, no constando quién ni cuando se la facilitó a los acusados ni que estos conociesen su concreta procedencia. El valor de la cocaína incautada alcanza los 6.200 euros
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º (grave daño) del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.
El resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la existencia del denominado "animus traficandi" que concurre en las personas de los dos acusados ante la convicción a la que llega la Sala por el conjunto de la prueba practicada y la ventaja que la inmediación produce a la hora de valorar las declaraciones de los propios acusados, los tres miembros de la Policía Nacional que comparecen y un testigo que tiene auténtica condición de cargo, como posteriormente señalaremos.
Así, las circunstancias que concurren en el presente caso son determinantes de la existencia de una actuación de los acusados preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes por su participación directa en los hechos al ser ambos los que actuaban en la distribución de la droga según se desprende de la prueba practicada en el plenario en cuanto a la aprehensión de la droga, la declaración de los agentes policiales, y la intervención de objetos destinados al tráfico de drogas en el inmueble registrado.
Así, los elementos subjetivos de los tipos penales, como el ánimo de traficar en el delito contra la salud pública cuando lo acreditado es la tenencia de sustancias tóxicas, han de concurrir necesariamente para la condena penal. Su acreditamiento, a falta de una prueba directa como pudiera derivarse de la propia confesión del tenedor, ha de inferirse de los hechos externos acreditados en el enjuiciamiento. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado con reiteración para la acreditación de hechos a través de la prueba de indicios han de concurrir en la acreditación de los elementos subjetivos. ( STS 17 de Abril de 2002 , entre otras).
De la misma manera, como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
La jurisprudencia del TS --SS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991, 24 Nov. 1993, 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996 - ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos talescomo la cantidad de droga aprehendida --que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia-- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva,...
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