ATS 333/2019, 14 de Febrero de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:2849A |
| Número de Recurso | 1744/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 333/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 333/2019
Fecha del auto: 14/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1744/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 16ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MLSC/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1744/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 333/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 14 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala nº 1817/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 2977/2007 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Absolver a Ruperto , a Segundo y a Sixto , de los delitos de estafa agravada, insolvencia punible y delito societario por los que venían siendo acusados y absolver a Vicente , por haberse retirado, con carácter previo al acto del juicio oral, la acusación que pesaba contra el mismo, declarándose de oficio las costas del juicio."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por "ZETA INSTALACIONES SÁNCHEZ, S.L.", mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño.
La recurrente alega como motivos del recurso:
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- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse realizado en la sentencia un juicio de valor e inferencia.
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 281.4 de la LECivil .
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la motivación de la sentencia y por infracción de un proceso sin dilaciones indebidas.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Segundo y Ruperto , representados por las Procuradoras de los Tribunales Dña. Beatriz Sordo Gutierrez y Dña. María Irene Arnés Bueno respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse realizado en la sentencia un juicio de valor e inferencia.
Precisa que el recurso se interpone contra Ruperto y Segundo y en relación únicamente respecto del delito de estafa.
Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Trata de desacreditar el razonamiento de la sentencia, tachándolo de arbitrario e ilógico, al haber rechazado aquélla la existencia de engaño en la actuación de los acusados Sres. Ruperto y Segundo .
Considera que el Tribunal yerra en la valoración de la prueba practicada por sustentarse, fundamentalmente, en dos pilares inexistentes y en un tercero falso. El primer pilar erróneo, según el recurrente, sería aquel que sostiene que la crisis económica en la construcción se inició en el año 2006, cuando es público y notorio que tal crisis se inició en el año 2008 con la caída de la entidad bancaria "LEHMAN BROTHERS".
El segundo pilar inexistente, según el recurrente, sería el supuesto concurso de acreedores de la mercantil "HNG Maygeinser, S.L." en 2006 que la sentencia acoge como cierto, cuando en realidad tal concurso tuvo lugar en el cuarto trimestre del 2007.
El tercer factor que el recurrente expone como incierto y en el que se basa la sentencia para desterrar el engaño, sería el de tratar de justificar que fueron los impagos en el último trimestre de 2006 de los clientes de "GESTIÓN DE PROYECTOS 2001, S.L." lo que habría determinado su insolvencia. Lo cierto fue que no se pudo citar "ni un solo nombre de un cliente que debiera dinero a la empresa citada".
En el segundo motivo alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 281.4 de la LECivil .
Incide en sostener que la sentencia da por cierto que la crisis económica fue a finales de 2006 y primeros meses del año 2007 o incluso antes del año 2006, siendo notorio que la crisis económica se inició en 2008.
En el tercer motivo alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
Señala el recurrente como documentos, el que aparece con el número 91 de los acompañados con la querella, que es la escritura notarial que obra al folio 384, por la que se acredita que el Sr. Segundo entregó al Sr. Sixto las cuentas anuales de GESTIÓN DE PROYECTOS 2001 S.L., así como los balances y saldos que aparecen protocolizados en la escritura; la documental presentada por el Sr. Sixto en día en que declaró por segunda vez en el Juzgado de Instrucción de La Bisbal, concretamente 6 pagarés mercantiles cruzados; el documento 103 del escrito de querella; y los documentos 92, 93 y 94 de la querella.
Considera que una correcta valoración de todos ellos habría permitido configurar los elementos del delito en virtud del cual se presentó la querella.
En el cuarto motivo alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a una adecuada motivación de la sentencia y por infracción de un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución .
Incide en sostener la inadecuada aceptación de los pilares base de la absolución, como efectúa la sentencia, realizando una incompleta valoración de la testifical de varios testigos.
Dado el contenido de todos los motivos, dado que ninguno de los documentos citados por el recurrente tiene el carácter de ser literosuficiente, única condición que permitiría acreditar el error del Tribunal alegado, procede su unificación y desarrollo conjunto, al poner de manifiesto la recurrente que lo que se ha vulnerado es su derecho a la tutela judicial efectiva al dictar el Tribunal una sentencia absolutoria existiendo prueba de cargo suficiente.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que La parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
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Describen los Hechos Probados que entre los meses de mayo y noviembre de 2006 la empresa Gestión de Proyectos 2001, S.L. (en adelante GP), contrató con diversos industriales o proveedores la realización de obras para los proyectos de construcción de viviendas que estaba desarrollando en las provincias de Barcelona y Girona, celebrando varios contratos con diversas personas o sociedades. Así lo hizo con la sociedad "ZETA INSTALACIONES SÁNCHEZ" por importe de 101.826 euros, con Carlos , por importe de 4.662 euros y con "TRANSPORTES Y GRÚAS ARTICULADAS" en la suma de 997,57 euros.
A finales del año 2006 y primeros meses del año 2007 la empresa GP dejó de atender sus obligaciones para con los citados proveedores y otros y para con los trabajadores, como consecuencia de circunstancias relacionadas con la gestión de la empresa ante la crisis económica.
Ruperto era el administrador y responsable de la empresa GP desde el año 2002 hasta el 14 de Julio de 2006. El 14 de Julio de 2006 se designa administrador de la empresa a la sociedad "Promogeser, S.L.", cuyo accionista principal y administrador era el propio Ruperto y cuyo representante era Segundo , quien a su vez era socio minoritario de GP. Finalmente, el 29 de enero de 2007 se venden la totalidad de las acciones de GP a la entidad "FINESA, S.A", empresa controlada por Vicente , quien nombra a Sixto como administrador de GP. Al poco tiempo GP deja de atender sus pagos a proveedores y trabajadores, si bien desde algunos meses antes tales pagos venían siendo retardados al no poder cobrar de los promotores de las empresas que contrataban los servicios de GP y al no disponer de liquidez, ni de posibilidad de obtener créditos en el mercado financiero.
No consta acreditada la existencia de engaño previo por parte de los administradores y responsables entonces de GP, Ruperto y Segundo , en la contratación de los servicios y prestaciones a las entidades o personas que han formulado acusación en el presente procedimiento.
No consta acreditada irregularidad alguna en las cuentas anuales de los años 2006 y 2005 de la empresa GP.
No consta acreditado que se produjera algún tipo de desplazamiento patrimonial a favor de alguno de los acusados, procedente de fondos que fueran propios de la empresa GP y no consta que se sustrajeran bienes o activos de la empresa GP a los acreedores.
La acusación particular retiró la acusación contra Vicente por considerar que los hechos respecto al mismo habían prescrito, no existiendo ninguna otra acusación contra el mismo.
La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.
Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia, sino su insuficiencia y el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se detecte la indefensión alegada.
La Sala considera la ausencia de prueba con virtualidad suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Analiza, de forma detallada, las pruebas de las que se dispuso y expone que no le llevan, con la certeza exigida, a aceptar la tesis acusatoria que pretendía la condena por el delito de estafa, de insolvencia punible, ni por el delito societario.
El Tribunal de instancia a lo largo del Fundamento Jurídico Segundo expone las razones que le han llevado a desechar la existencia del engaño en la actuación de los acusados citados. Tal razonamiento en absoluto puede ser tachado de irracional o arbitrario o carente de toda lógica.
El Tribunal dispuso de las declaraciones de los acusados, del resto de la testifical y de la documental obrante en autos.
Para el Tribunal fue muy relevante y digna de credibilidad la declaración del testigo Isidoro , que había sido trabajador de la empresa GP, de quien constaba que tras la liquidación que le hizo la empresa no quedó contento con los responsables de la misma. Afirmó que los contratos se suscribieron a lo largo del año 2006. Y que la situación durante todo ese año 2006 fue correcta. Precisó que no fue hasta el tercer trimestre de dicho año cuando empezaron a surgir dificultades para el pago a los proveedores o industriales. Este mismo testigo manifestó que muchos de los contratos fueron anteriores a dicho periodo pues se pagaban con pagarés a 90 o 120 días. Puntualizó que a la empresa le debían los promotores 4 millones de euros. Y que la falta de liquidez se debió al impago de dichos promotores y al "cierre del grifo financiero" por parte de los bancos ante el concurso de acreedores de la empresa HNG, de la que era propietario el Sr. Ruperto .
La sentencia señala que no dispuso de elemento probatorio alguno que permitiera inferir que el Sr. Ruperto y a sus indicaciones el Sr. Segundo , al tiempo de la suscripción de los contratos, tuvieran el convencimiento de que tales contratos no iban a cumplirse. Y aun cuando pudiera aceptarse ciertos problemas de liquidez de la empresa en el último trimestre de 2006, la cantidad de dinero que les debían los promotores no auguraba la caída de la empresa. Además, los problemas de liquidez los trató de resolver el Sr. Ruperto , vendiendo la empresa en enero de 2007 a quien suponía era un inversor con liquidez que podría reflotar la misma. Añadiendo finalmente el Tribunal, que le ofreció credibilidad la justificación que aportó el Sr. Ruperto , sobre que el cambio de administrador de la empresa en julio de 2006 se hizo para evitar que el concurso de su otra empresa HNG pudiera afectar a la empresa GP. El Tribunal añadió que cuando hizo este cambio no habían comenzado los problemas de falta de liquidez.
Concluye la sentencia considerando que el pago de las obligaciones devino inviable para los acusados por cuanto ya empezaba a "azotar en la construcción la crisis". El miedo imperó en los promotores que prefirieron no pagar a GP, lo que determinó su falta de liquidez que finalmente le llevó a no tener capacidad para endeudarse más, pues los bancos también se asustaron ante el conocimiento del concurso de la empresa HNG.
La sentencia finalmente apuntó a que quizá la práctica de una prueba pericial contable sobre la situación real de la empresa y las cuentas de la misma, no solicitada por ninguna de las partes, hubiera podido clarificar la situación, pero sin ella no se podían alcanzar la plena convicción de la realidad de lo denunciado.
Por tanto no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.
A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.
La Audiencia, en fin, no adquirió la certeza suficiente respecto a la comisión de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo" y absuelve al considerar que no ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
