ATS 324/2019, 7 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), se ha dictado sentencia de fecha 5 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1664/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 3287/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, cuyo fallo dispone la condena de Celso como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252 , 249 y 250.1.5 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , a la pena de un año de prisión y a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 57 del Código Penal , y al abono de un tercio de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a la entidad perjudicada en la cantidad de 65.000 euros. De esta cantidad será responsable civil subsidiario la compañía ETRANSA.

Asimismo, se acordó la absolución de Donato y de Claudia , con todos los pronunciamientos favorables.

Contra la referida sentencia, Celso , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, formuló recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 252 , 249 , 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció la mercantil Ajoomal y Asociados S.L., a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño, en el que se opone a la admisión del recurso interpuesto de contrario e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente que avale el pronunciamiento condenatorio y ello por cuanto, según argumenta, no se ha acreditado que la deuda tributaria generada como consecuencia del impago del IVA a la importación contraída con Ajoomal y Asociados S.L. fuera imputable a Etransa, así como tampoco se ha acreditado cuál fue la aplicación concreta de los fondos recibidos por Etransa. Según sostiene, la Sala se apoya en un extracto de la declaración del acusado y en el documento público de reconocimiento de deuda para considerar probados los hechos objeto de acusación sin que se haya practicado prueba bastante capaz de acreditar que el recurrente hubiera recibido personalmente el importe de las cantidades entregadas, ni que él fuera quien destinó su importe a actividades distintas de las convenidas. Concluye argumentando que tampoco ha quedado acreditado el elemento subjetivo del delito, en concreto, la intención de causar perjuicio a la parte querellante, si se atiende a la situación de concurso de acreedores voluntariamente instada por Etransa.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Celso , en su calidad de administrador de la entidad mercantil Estudios de Transportes y aduanas S.A. (Etransa) recibió de la entidad Ajoomal y Asociados S.L., durante los ejercicios 2011 y 2012, distintas cantidades liquidadas en concepto de IVA a la importación para su ingreso en la AEAT, hasta un total de 54.168,41 euros, cantidad que el acusado no destinó al pago de dicho impuesto y que hizo suyas en su propio beneficio.

Como consecuencia de ello, resultó la correspondiente exigencia de responsabilidad tributaria a cargo de Ajoomal y Asociados S.L., por las que se reclamaron 54.168,41 euros y los intereses correspondientes 10.831,59 euros.

El motivo no puede ser acogido. De la lectura de la resolución se advierte que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad de la prueba practicada. En este sentido, el órgano a quo atiende a la declaración prestada por Celso , quien actuando como agente de aduanas, recibió de la mercantil Ajoomal y Asociados S.L. cantidades en concepto de pago de IVA de importación correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012 y, si bien éstas cantidades debían haber sido ingresadas en la Hacienda Pública, no lo hizo. Además de ello, la Sala tiene en cuenta que el acusado, según resulta de su declaración, acompañó al perjudicado a la delegación tributaria con la intención de solucionar el problema y ello le llevó a extender el documento de reconocimiento de deuda. En este sentido, la principal prueba de cargo viene constituida por el propio reconocimiento del acusado y por el documento de reconocimiento de deuda, del que se desprende, tal y como refiere la resolución recurrida, que la razón por la cual se omitió la liquidación de las cantidades entregadas para el pago de IVA de importación fue "por necesidades de Tesorería".

Finalmente, la Sala valora actos posteriores del acusado, tales como el acuerdo entre éste y la entidad perjudicada para pagar la deuda trabajando o, el establecimiento de distintos plazos para el abono de la deuda.

En este sentido, pese a que el recurrente aluda a la certificación obrante en las actuaciones de la Dependencia Regional de Aduanas sobre la base de la cual pretende discutir que la deuda tributaria de Ajoomal y Asociados S.L. fuera imputable a Etransa, atendiendo a la propia declaración del acusado, a sus actos posteriores y, en concreto, al reconocimiento de deuda suscrito con la mercantil perjudicada, la versión exculpatoria sostenida por el recurrente y, en concreto, este documento, no tienen el peso suficiente como para sembrar duda alguna en el Tribunal de instancia acerca de la realidad de los hechos.

Por ello, si bien es cierto que no consta el destino de las cantidades recibidas y que la mercantil Ajoomal y Asociados S.L. fue declarada en concurso, cabe recordar, adelantándonos a la resolución del segundo motivo de recurso que tales extremos no afectan a la subsunción jurídica de los hechos en la norma aplicada y, por ende, a la tipicidad de los mismos.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 252 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal .

1. La parte recurrente sostiene que, atendiendo a la modalidad de apropiación indebida por distracción de dinero, se requiere que se llegue al denominado "punto sin retorno" y que, en el supuesto de autos, al no haber llegado a este punto, por ser posible aun la devolución del dinero o darle el destino para el cual fue entregado, la conducta no puede ser calificada como delictiva.

2. Hemos dicho de forma reiterada que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Esta Sala ha venido elaborando una doctrina, en relación con el artículo 252 del Código Penal , vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), en la que se ha sostenido que el artículo 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Tal y como hemos dicho, entre otras, en Sentencia 244/2018 de 26 de septiembre de 2018 , con cita, a su vez, de la Sentencia de esta Sala 588/2014 de 25 de julio , "de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas. El recurrente se aparta del íntegro respeto al relato de hechos probados y ofrece su particular versión acerca de los hechos enjuiciados, y ello por cuanto entiende que no puede considerarse que se haya apropiado de las cantidades recibidas por cuanto aún resulta posible su devolución a la entidad perjudicada o bien proceder a destinarlas al fin para el que fueron entregadas.

   Respetando el relato íntegro de los hechos probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. Los hechos declarados probados contienen los elementos propios del delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal . El acusado, teniendo a su disposición el dinero recibido de la mercantil perjudicada con el fin de liquidar el impuesto del IVA de importación generado a raíz de las relaciones comerciales entre ambas, le dio un destino diferente de aquel para el que fue entregado; en concreto, tal y como se desprende del documento de reconocimiento de deuda, lo destinó a "necesidades de tesorería" de su propia empresa.

   Discute el recurrente en el primer motivo de recurso, tal y como dijimos en el fundamento jurídico anterior, la concurrencia del elemento subjetivo del delito. A este respecto cabe recordar que éste "sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, comportamiento simplemente doloso. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo ( STS 493/2012, de 14 de junio ). El delito, pues, se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado ( SSTS 224/1998, 26-2 ; 359/1998, 17-10 ; 1586/2005, 19-12 ).

   También hemos dicho que no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado haya podido dar a los bienes o efectos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar su conducta ( STS 1113/2005, 15-9 ).

   Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 143/2005, de 10 de febrero , la cuestión estriba en la consideración del momento consumativo del delito de apropiación indebida. El nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno" hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho.

   Es por ello que la Sala debe acomodarse en sus pronunciamientos a los criterios proclamados por la ley, rectamente interpretados, en orden a la correcta fijación del momento comisivo de los hechos, partiendo de que en el art. 252 C.P en su redacción vigente al tiempo de los hechos se contemplaban las dos modalidades apropiativas defraudatorias, el apoderamiento de las cosas y bienes (también sería posible de dinero y cosas fungibles), para incorporarlas al patrimonio del sujeto activo con ánimo de lucro, y la distracción (ésta referida exclusivamente a dinero y bienes fungibles), en la que no es imprescindible el ánimo de lucro, sino la disposición desviada del mismo con perjuicio de sus dueños legítimos.

   Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia, el recurrente destinó las cantidades recibidas de la mercantil Ajooamal y Asociados S.L. a fines distintos de aquel para el que fueron entregadas, aplicándolas a gastos propios de su empresa; actuación que generó para la entidad perjudicada una deuda ante la Agencia Tributaria, que procedió a exigirle en concepto de responsabilidad tributaria, además de la cantidad que debió ser ingresada por el recurrente, los intereses correspondientes.

   Puede afirmarse, en consecuencia, que se llegó al denominado "punto sin retorno", que determina la consumación del delito de apropiación indebida.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: