ATS 314/2019, 7 de Febrero de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha 12 de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 49/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Nules, como Procedimiento Abreviado nº 88/2016, en la que se condenaba:

.- A Teofilo y Victorio como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del art. 242.1 y 3 del Código Penal , con la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

.- A Sabino como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del art. 242.1 y 3 del Código Penal , con las agravantes de disfraz y reincidencia así como la atenuante de reparación del daño, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, además del abono de una sexta parte de las costas causadas, declarándose las tres sextas partes restantes de oficio.

En concepto de responsabilidad civil, Teofilo , Victorio y Sabino deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Banco Santander S.A. en la cantidad de 772,60 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teofilo , Victorio y Sabino , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 23 de octubre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Teofilo y Victorio y estimando parcialmente el recurso interpuesto por Sabino , se acordó dejar sin efecto la agravante de reincidencia, imponiéndose al mismo la pena de dos años y tres meses de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada sentencia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Serrano Calduch, actuando en nombre y representación de Teofilo , Victorio y Sabino , con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal .

2) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Banco Santander S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El motivo primero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal .

1. Consideran los recurrentes que la pena a imponer debió rebajarse en dos grados, y no en uno sólo, atendidas las circunstancias expuestas por el art. 62 del Código Penal que se dice infringido, según los argumentos y la jurisprudencia que se cita y reproduce, en atención al escaso peligro inherente en la acción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que los acusados Sabino , Teofilo y Victorio , en los días previos al 2 de febrero de 2016, y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se concertaron para acceder mediante el sistema del butrón a la sucursal del Banco Santander, sita en la calle Mayor nº 83 de la localidad de Nules, con la finalidad de llevarse el dinero que hubiese en la caja de seguridad.

   Para ello, y tras cortar el candado de la puerta de entrada, accedieron primero al local colindante con la citada oficina, el cual había estado destinado a un bar y se encontraba ya cerrado, donde examinaron la pared en la que practicarían el butrón para acceder a la entidad bancaria, siendo en la madrugada del día 2 de febrero de 2016 cuando los tres acusados se dirigieron a ese local y realizaron el butrón en la pared medianera, accediendo luego a la citada oficina y aguardando hasta que llegara el director y desconectara la alarma.

   Sobre las 8:00 horas, el director de la sucursal, Amador , entró en la sucursal para iniciar su jornada laboral, cerrando la puerta con llave hasta la hora de apertura y, después de desconectar la alarma, se dirigió hacia su despacho, momento en que dos de los acusados, esgrimiendo cuchillos de grandes dimensiones y ataviados con ropa oscura y pasamontañas, le abordaron, profiriendo contra el mismo expresiones tales como "que se estuviera quieto y que no chillara, si no le iban a meter dos cuchillazos", al tiempo que le exigían les facilitara la combinación de la caja fuerte, contestando el director que no la sabía, motivo por el cual le pusieron de rodillas y le ataron las manos por la espalda con unas bridas.

   Acto seguido, al percatarse el tercero de los acusados que una mujer que estaba en el exterior esperando la apertura del establecimiento los había visto y de pronto había desaparecido, sintiéndose descubiertos, le pidieron las llaves de la oficina al director, a lo que les respondió éste que las tenía en el bolsillo de su chaqueta, procediendo entonces uno de aquellos a coger las llaves y, tras ordenar al director que se tumbara en el suelo, aún permanecieron los acusados en el interior de la oficina hablando entre ellos, sin saber cómo actuar, siendo conscientes como eran de la inminente presencia policial.

   Mientras tanto, se fueron personando en el exterior varias dotaciones de la Policía Local y Guardia Civil, alertadas por la mujer que esperaba la apertura de la sucursal y desde el exterior había observado los hechos, lo que dio lugar a que los acusados, al ver el despliegue policial y oír los requerimientos efectuados por los agentes para que se tumbaran en el suelo y arrojaran las armas lejos de su alcance, cesaran en el intento y depusieran su actitud, abrieran por orden policial la puerta lateral izquierda de cristal, permitiendo que saliera el director después de accionar el mismo una de las puertas de seguridad, a la vez que se facilitaba con ello la entrada de los funcionarios policiales en la oficina donde ya procedieron a la recogida de las armas blancas y a la detención de los acusados.

   No ha quedado probado que alguno de ellos sustrajera de la chaqueta del director 75 euros o cualquier otra cantidad.

   Como consecuencia del butrón practicado se ocasionaron desperfectos en la pared de la sucursal bancaria que han sido tasados en 772,60 euros, importe que fue consignado por los acusados con anterioridad a la celebración del juicio. Nada reclama la propiedad del local colindante por los daños causados en el mismo.

   La Sala de apelación resolvió la cuestión ratificando la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, en el sentido de considerar que se trató de una tentativa inacabada e imponer la pena reducida en un grado. Y ello lo justifica ponderando el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, en atención a que dicha ejecución comenzó los días previos, cuando se concertaron para realizar el butrón, y ya en la madrugada de ese día, ejecutando el mismo y accediendo a la oficina bancaria, donde esperaron la llegada del director de la sucursal. Se precisó que la Sala de instancia optó por la rebaja en un solo grado en el caso, dada la acción intimidatoria ejecutada, hasta el punto de generar un peligro concreto para el director de la oficina y, en definitiva, porque existió una ejecución casi o muy completa de los actos tendentes para el apoderamiento del dinero, así como la realización de un acto de intimidación y amenaza grave, exhibiendo cuchillos de grandes dimensiones al director, sólo restando el conocer la clave de la caja de seguridad.

   Y prosigue la sentencia de apelación indicando que todo lo anterior lleva a concluir que concurren circunstancias que hacen razonable la decisión del Tribunal de instancia por el tan avanzado grado de ejecución del delito y por el peligro inherente tanto para el bien jurídico protegido de la propiedad como del personalísimo de la libertad e integridad del director, máxime cuando existió una privación de libertad para el mismo que, si bien no fue suficiente para la condena por detención ilegal, es indicativo de que existió un peligro relevante para los bienes jurídicos inherentes al intento.

   Esta decisión es conforme con la doctrina de esta Sala. Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

   En el caso sometido a nuestra consideración casacional la actividad desplegada por los acusados fue en sí misma la objetivamente necesaria para alcanzar el resultado perseguido, pues estaban a punto de acceder al dinero, motivo por el cual se acepta que la tentativa sea inacabada. Y el grado de ejecución alcanzado pone de manifiesto el peligro inherente al intento que fue sin duda intenso.

   Y de nuevo debemos precisar que no debe considerarse que la apreciación de la tentativa acabada o inacabada implica una obligada reducción en uno o dos grados respectivamente. En definitiva, la pena impuesta es proporcional a la gravedad de los hechos, se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas y se encuentra suficientemente motivada.

   Por lo demás, a la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni planteas argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal .

1. No comparten los argumentos que se expresan en la sentencia para apreciar la agravante de disfraz y afirman que la parquedad argumentativa de los hechos probados al respecto debe interpretarse en beneficio del reo, contra el que nada cabe presumir en su contra, más aun cuando los dos atracadores que portaban pasamontañas se desprendieron de él cuando todavía estaban inmersos en la acción delictiva y no cuando se vieron rodeados por la policía.

2. Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   A su vez, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia, al dar respuesta a esta cuestión en apelación, ya explicitó que se trataba de una cuestión estrictamente jurídica, limitada a rebatir la concurrencia de los presupuestos legales para la apreciación de la agravante discutida, que no guardaba relación alguna con la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   A su vez, rechazó cuantas alegaciones se reiteran ahora, señalando que no cabía estimar que los mismos se descubrieran el rostro durante la comisión de los hechos, como sostienen, por el hecho de que el director aún se encontrase dentro de la sucursal, habida cuenta de que ello no fue voluntario, sino que tuvo lugar y estuvo plenamente condicionado porque el delito, por causas ajenas a su voluntad, devino en tentativa al ser descubiertos, optando por entregarse, pero no porque el disfraz no cumpliera su función hasta dicho momento.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior merece refrendo. Como antes advertíamos, no es función de este Tribunal realizar una revaloración de la prueba vertida en juicio sino, tan solo, constatar su lícita producción, su suficiencia y que el razonamiento por el que el Tribunal de instancia dictó el fallo condenatorio responde a las reglas de la lógica la razón y las máximas de experiencia. Por tanto, no es dable la queja formulada por infracción del derecho a la presunción de inocencia ya que, en el caso concreto, el Tribunal a quo, con sujeción a los principios expuestos, consideró probado que los recurrentes accedieron a la sucursal ataviados con ropa oscura y pasamontañas.

   Además, no se discute dicho pronunciamiento, sino que se nos dice ahora que los hechos declarados probados no colman los elementos necesarios para apreciar la agravación de disfraz, pues no se especifica si el pasamontañas les cubría enteramente el rostro, de manera que fuese plausible que el director les llegase a reconocer, pero tales afirmaciones, que no pasan de ser meras hipótesis o conjeturas no sustentadas en dato o indicio alguno, tampoco desvirtuarían la corrección de los razonamientos expuestos por sendos Tribunales para apreciar la agravante discutida.

   La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

   Por tanto, procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

   En definitiva, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

   Por otro lado, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto durante el desarrollo del "iter criminis", debiéndose mantener la agravante, por tanto, cuando la retirada de la máscara se produjo tras el fracaso del hecho planteado (véase la STS de 30 de enero de 1989 que se cita por la STS 670/2005, de 27 de mayo ). Por tanto, debe concluirse que los razonamientos expuestos en la sentencia de apelación para desestimar los argumentos de los recurrentes son correctos, máxime cuando se consigna como probado el hecho de que los acusados tomaron conocimiento de haber sido descubiertos desde el momento en que uno de ellos se percató de la presencia de una mujer en el exterior de la oficina, siendo conscientes de la inminente presencia policial.

   En su virtud, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error:

   .- Detalle de cita en la UCA de Paterna para el día 3 de febrero de 2016, a las 12:15 horas, solicitada el día 21 de octubre de 2015 (folio nº 175).

   .- Parte médico del detenido Sabino de 3 de febrero de 2016 (folio nº 262).

   .- Informe socioeducativo emitido por el educador social de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Paterna de fecha 26 de febrero de 2016 (folios nº 310 a 312).

   .- Informe médico forense de Sabino (folios 529 a 532).

   Se sostiene que dichos documentos, acreditan el error en que incurren ambas sentencias al afirmar que sólo consta probada la condición de consumidor de Sabino ya que acreditan que éste sufre una politoxicomanía severa como adicto a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína), de larga evolución en el tiempo y resistente a los procesos de deshabituación que debiera tener su consiguiente reflejo para la modificación de su responsabilidad criminal.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial." ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, los documentos señalados, incluido el informe pericial, han sido interpretados por ambos Tribunales no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente, por cuanto, como se expone por el Tribunal Superior, los mismos no justifican que el recurrente tuviere sus facultades volitivas o intelectivas afectadas por su consumo o dependencia a las sustancias estupefacientes, avalando las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en este sentido. En definitiva, el Tribunal de instancia analizó esta prueba y no se separó de su contenido al considerar que la mera condición de consumidor del recurrente no justificaba la reclamada atenuación de su conducta.

   Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte recurrente entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba practicada al efecto de justificar la concurrencia de la circunstancia eximente o atenuante de drogadicción reclamada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultaron acreditados los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la circunstancia atenuante que se reclama. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por los recurrentes no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

1. Se aduce que la cumplida acreditación de la condición de consumidor de larga duración de Sabino le hace merecedor de la atenuación por drogadicción que se reclama, siquiera por analogía, dado que la misma determina que cometió el delito por causa de esta fuerte adicción.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

   A su vez, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción prácticamente íntegra del de apelación previo.

   El Tribunal de instancia consideró que no procedía apreciar la atenuación reclamada apuntando a que, no obstante los documentos citados, el informe médico forense concluyó que, sin perjuicio del problema de adicción manifestado, "no se observan alteraciones clínicamente significativas que nos orienten al padecimiento de un trastorno mental, conservando la capacidad cognitiva y volitiva" y que "su conducta ilícita está motivada por su situación económica, social, laboral y familiar, además de padecer una adicción a la heroína actualmente en fase de remisión temprana con mantenimiento de la abstinencia". También se destacó el resultado negativo arrojado por los informes analíticos realizados y la ausencia de toda prueba tendente a acreditar que al tiempo de cometerse los hechos el acusado actuase bajo los efectos del síndrome de abstinencia o que entre los mismos y la referida adicción existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente.

   Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia ratificó los pronunciamientos de la Audiencia Provincial haciendo hincapié en que la condición de consumidor no basta para la apreciación de una atenuante de esta naturaleza, sino que ésta debe actuar como desencadenante de los hechos teniendo en cuenta la referida relación funcional, lo que no se estimó acreditado.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación de los elementos que conforma la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se postula, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

   La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurso se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Debe, por todo ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3 º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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