ATS 243/2019, 31 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 514/2018 , dimanante del Procedimiento Abreviado 1774/2015 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. El acusado abonará las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular e indemnizará a Obdulio y a Vicenta en la cantidad de 168.000 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil , siendo responsable civil subsidiaria la entidad Diesanimport S.L.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Aranda Varela.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Obdulio y Vicenta , representados por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Carlos Martínez Espinar, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Denuncia la ausencia de prueba de cargo suficiente y la valoración arbitraria que de la misma ha efectuado el Tribunal de instancia. En esencia, sostiene que no hay prueba de que conociera que no podía disponer del préstamo hipotecario, circunstancia que fue ocultada por los vendedores. Dice que al efectuar la compra se subrogó en un préstamo hipotecario de 1.337.000 €, del que la vendedora había dispuesto de 489.000 €, y como el presupuesto para finalizar la obra era de 554.594,38 €, actuó con el convencimiento de que podía terminar la obra con la parte del préstamo no utilizado, y en la convicción de que podía disponer de esta cantidad. Añade que, a los pocos días de efectuar la compraventa, la Caja de Ahorros de Castilla le comunicó la imposibilidad de disponer del préstamo y la única opción fue la dación en pago para amortizarlo. Afirma que no tuvo ánimo de lucro.

Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

Con el mismo argumento expresado en el motivo anterior, insiste en que no hay ánimo de lucro ni concurren el resto de los elementos de la estafa.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Relatan los Hechos Probados que el acusado Miguel , en su calidad de administrador único de la sociedad mercantil Diesanimport S.L., convino con Obdulio y Vicenta la compra de las 51.600 participaciones sociales que estos tenían en la sociedad Trisnica SL., la cual estaba construyendo una promoción de viviendas en el pueblo de Villasequilla (Toledo) sobre un terreno propiedad de dicha mercantil, venta que se elevó a escritura pública el día 13 de enero de 2012 ante el notario de Madrid D. Ignacio Sáenz de Santa María Vierna, pactándose como contraprestación que Diesanimpot abonaría 168.000 euros mediante un pago en metálico o mediante la entrega de dos viviendas, terminadas y libres de arrendamientos y cargas y gravámenes, en la planta NUM000 de la edificación sita en la CALLE000 de Villasequilla.

   El mismo día 13 de Enero de 2012, ante el mismo Notario, Trisnica, S.L., representada ya por Miguel , otorgó la escritura de protocolización de decisiones de socio único, cese y nombramiento de administradores, cambio de domicilio social y modificación parcial de los estatutos sociales, en la que cesaba como administradora a Vicenta y se nombraba administrador único de la mercantil Diesanimport, SL, designándose el acusado como representante persona física.

   El acusado obró en todo momento con ánimo de ilícito beneficio para apoderarse de la referida sociedad y con conocimiento que no iba a terminar de construir las referidas viviendas ni en consecuencia a pagar la contraprestación pactada en la escritura de adquisición de la sociedad Trisnica S.L.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal dispuso de la documental y la testifical acreditativa de todos los aspectos descritos en los Hechos Probados. Deben señalarse particularmente las escrituras públicas de fecha 13 de enero de 2012.

   Obdulio declaró que la sociedad Trisnica S.L. era suya y de su esposa Vicenta , habiendo sido creada para la promoción de unas viviendas en un solar propiedad de la entidad, a cuyo efecto solicitaron un préstamo hipotecario de la Caja Castilla La Mancha. Refirió que él era el que llevaba la empresa y que a resultas de la crisis no se vendían las viviendas ni se obtenía liquidez por lo que optaron por poner a la venta la empresa, confirmando que la intermediación con el acusado la llevó a cabo una tercera persona. Del mismo modo puso de manifiesto que hablaron con la entidad bancaria sobre una posible dación en pago, pero que al banco no le interesó. Consta en el préstamo en su día firmado, que para disponer del resto de la cantidad concedida era necesario vender viviendas, incluso sobre plano porque así se lo admitía el banco. Por último manifestó que no comunicó al comprador lo de la dación en pago porque había sido sólo una opción, manifestando que el acusado les engañó y que les había dicho recientemente que no iba a pagar ni en pisos ni en dinero.

   La defensa del acusado postuló que los hechos objeto de acusación eran ajenos a la esfera penal, al tratarse de un negocio jurídico frustrado, con trascendencia exclusiva en el ámbito civil. Manifestó que compró la sociedad porque había un crédito promotor en marcha confiando en que el mismo se encontrase activo, aunque no se informó en la entidad bancaria. Reconoció que no pagó el precio convenido porque el banco, la Caja Castilla La Mancha, le propuso una dación en pago o ejecutar el préstamo hipotecario que en su día concedió para la promoción de las viviendas. Indicó que los denunciantes no le dijeron que habían solicitado la dación en pago, añadiendo finalmente que la dación en pago se firmó en Toledo en el mes de mayo de 2012, si bien reconoció no tener documentación de la misma.

   El Tribunal tras la prueba personal practicada, consideró que quedó acreditado que pese al contenido obligacional de la escritura pública de compraventa de las participaciones de la sociedad Trisnica S.L., el acusado no realizó actividad real alguna tendente a la continuación de la promoción de las viviendas en la parcela de la misma, condición necesaria para poder cumplir el precio que como contraprestación a la adquisición de la sociedad fue pactado en dicho instrumento público. Y precisó que el incumplimiento se produjo aun cuando tuvo a su disposición la documentación original de la sociedad, incluido el contrato de préstamo suscrito con la entidad bancaria, que fue estudiada de manera minuciosa por el acusado con carácter previo a la firma del contrato. Incide en precisar que en el documento público consta que el acusado, comprador de la sociedad, conocía perfectamente su situación financiera, por lo que lo razonable, desde los postulados de la lógica y de la común experiencia, es inferir que el comprador conocía las condiciones y la situación actual del préstamo hipotecario a la fecha de la adquisición. Y el Tribunal consideró alejada de la lógica la tesis de la defensa, de que los titulares de la sociedad, que habían invertido en la obra una parte importante del préstamo (489.000 €), vendieran sus participaciones por menos de la mitad del dinero invertido, si no es por alguna razón de carácter financiero, que debía conocer y conocía el comprador, pues así consta en el documento público.

   La Sentencia por tanto concluye que el acusado, a cambio de nada, compró una sociedad propietaria de un edifico en construcción, y que nada hizo por finalizar la obra y cumplir con su obligación de pago, de lo que razonablemente se infiere el dolo antecedente o concurrente que exige el delito de estafa.

   A ello añade que la dación en pago de la obra no ha sido acreditada convenientemente, ni constan las estipulaciones de dicho contrato.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente engañó a los titulares de la sociedad cuando la adquirió con el compromiso de finalizar la obra para la que se había obtenido el préstamo de la entidad bancaria, cuando no pensaba ni realizar la obra, ni abonar cantidad alguna como contraprestación de la operación, causando el perjuicio patrimonial en la cantidad descrita.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y de la documental obrante en autos ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, corroborada por la documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   De acuerdo con los hechos tal y como han quedado acreditados, la subsunción de los mismos en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

   El Tribunal en la sentencia precisa la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena, tal y como ha sido analizado. Y esta conclusión debe ser ratificada por este Tribunal. El acusado engañó a los vendedores actuando con conocimiento del peligro concreto que para su patrimonio supuso su conducta, pues era conocedor de no procedería a realizar la obra, no vendería ningún piso, por lo que no obtendría ninguna cantidad del préstamo y no podría pagar por la adquisición de la empresa.

   Por tanto, los motivos incurren en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

A tales efectos, designa los documentos siguientes:

- Comunicación escrita remitida por los denunciantes a la directora de la Sucursal de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, de fecha 22 de diciembre de 2011, en la que solicitan a dicha entidad la dación en pago de la obra, unos días antes de llevar a cabo la formalización de la compraventa de la sociedad con el acusado, de fecha 13 de enero de 2012.

- Correos electrónicos remitidos por el denunciante al acusado, en los que se menciona que el préstamo al promotor asciende a la suma de 1.337.000 € y que se ha dispuesto de 489.000€, pero no se hace mención alguna a que no se pueden hacer más disposiciones del préstamo hipotecario.

- Presupuesto y correo electrónico sobre la valoración de la finalización de la obra por importe de 554.594,38 €.

- Correos electrónicos de fechas 24 y 25 de enero, intercambiados entre el recurrente y la directora de la Sucursal de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, sobre la imposibilidad de poder disponer del préstamo hipotecario y de la propuesta de dación en pago, que finalmente se formalizó en escritura pública de 12 de abril de 2012.

Mantiene que tales documentos demuestran que los vendedores ocultaron el hecho de que no se podía disponer del importe restante del préstamo y, por ello, no se podía finalizar la obra por lo que convino la dación en pago para amortizar el préstamo.

2. La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Los documentos citados no tienen el carácter de literosuficiente a los efectos de concederle eficacia casacional por la presente vía.

De su contenido no se desprende que los hechos no sucedieran tal y como los describe el Tribunal.

Se dispuso de testifical y documental suficiente para considerar acreditado que, aun cuando dicho contrato se firmara, lo que no niega la sentencia, el acusado, que era conocedor de la situación en la que se encontraba la empresa, no pretendía realizar la obra a la que venía obligado por el citado contrato y no pensaba abonar cantidad alguna a los vendedores, los denunciantes.

En el presente motivo el recurrente pone de manifiesto su desacuerdo con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, discrepando de la valoración que de la testifical y de la documental se ha realizado por el Tribunal, lo que ha sido objeto de análisis en el anterior Razonamiento Jurídico al que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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