STSJ País Vasco 565/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:3520 |
| Número de Recurso | 477/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 565/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 477/2017
SENTENCIA NUMERO 565/2018
ILMA/OS. SRA/ES.
PRESIDENTE:
DON ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOTIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra contra la sentencia número 34/2017, de 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario número 77/2013, por la que, estimando parcialmente el recurso interpuesto, se anuló el decreto de alcaldía del ayuntamiento de Atxondo por el que se concedió licencia de obras para la reconstrucción del pabellón número NUM000, en el número NUM001 de la CALLE000, declarando la ilegalidad de la obra por carecer de licencia y por exceder el edificio reconstruido de la altura que tenía con anterioridad al incendio ocurrido el 19 de mayo de 2012, ordenando al Ayuntamiento la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.
Son parte:
- APELANTE : Celulosas Moldeadas S.A. -CEMOSA-, representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por la letrada Dª. Nerea Goiriena Arce.
- APELADO : Ayuntamiento de Atxondo, representado por la Procuradora Dª. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri y defendido por el Letrado D. Jon Anda Lazpita.
- APELADOS/ADHERIDOS : D. Ezequias y Dª. Elvira, representados por el Procurador D. José Arzua Azurmendi y dirigidos por el letrado D. Guillermo Ibarrondo Elizazu.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOTIA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Celulosas Moldeadas S.A. -CEMOSA- recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando en todo o en parte los motivos alegados, revoque la sentencia de instancia y declare la comformidad a Derecho de la licencia de obras otorgada para la reconstrucción del pabellón NUM000 de Cemosa y, por ende, la legalidad de la obra ejecutada. Todo ello con condena en costas a la parte contraria.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por D. Ezequias y Dª. Elvira se presentó escrito formalizando oposición al recurso de apelación formulado de contrario y, asimismo, adhiriéndose al mismo, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso y, en cuanto a la adhesión a la apelación, interesando la impugnación de la sentencia de instancia y se declare la ilegalidad de la licencia así como de la obra constructiva desarrollada, por incumplimiento de los parámetros urbanísticos vigentes para el Área 3, de conformidad con lo dispuestos en las NNSS que resultan de aplicación para el término municipal de Atxondo, sin que resulten de aplicación los parámetros que en origen tenía la edificación de autos con anterioridad al incendio. Con expresa imposición de costas.
En cuanto al Ayuntamiento de Atxondo, habiendo transcurrido el plazo para la formalización de la oposición al recurso de apelación, se declaró el trámite caducado.
Por Celulosas Moldeadas S.A. se presentó escrito de oposición a la adhesión a la apelación, interesando la desestimación íntegra de la adhesión formulada.
Asimismo, por el Ayuntamiento de Atxondo se presentó escrito de impugnación a la adhesión presentada por los codemandandos, interesando la desestimación de dicha adhesión o impugnación al recurso, con expresa condena en costas.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/12/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Planteamiento del recurso de apelación y oposición al mismo. Adhesión al recurso de apelación y oposición a la misma.
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Pronunciamiento de la sentencia apelada.
Se interpone el presente recurso de apelación número 477/2017 contra la sentencia número 34/2017, de 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario número 77/2013, por la que, estimando parcialmente el recurso interpuesto, se anuló el decreto de alcaldía del ayuntamiento de Atxondo por el que se concedió licencia de obras para la reconstrucción del pabellón número NUM000, en el número NUM001 de la CALLE000, declarando la ilegalidad de la obra por carecer de licencia y por exceder el edificio reconstruido de la altura que tenía con anterioridad al incendio ocurrido el 19 de mayo de 2012, ordenando al Ayuntamiento la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.
El decreto de alcaldía de 16 de enero de 2013 concedió licencia de obras para la reconstrucción del pabellón NUM000 del número NUM001 de la CALLE000, que había sufrido un incendio el 19 de mayo de 2012, que conforme a las normas subsidiarias aprobadas por la Orden Foral 729/1998, de 18 de noviembre (BOB de 10 de mayo de 1999), es suelo urbano no consolidado correspondiente al área 3 con calificación de industria general, con una altura máxima de 12 m, ampliable a 15 previa justificación técnica de su necesidad, y una separación de 6 m a colindantes.
La licencia de obras fue impugnada por las colindantes argumentando, en lo que ahora importa, que la sustitución de la edificación incendiada debió respetar las determinaciones previstas por las normas subsidiarias para las edificaciones de nueva planta, de conformidad con lo previsto por el artículo 4.1.3 de dichas normas, por exceder la altura e incumplir la separación a colindantes. Además de ello, la impugnó por carecer de las medidas correctoras exigibles para las actividades clasificadas.
La sentencia apelada concluye que no resultan aplicables las determinaciones de las normas subsidiarias de conformidad con lo previsto por el artículo 4.1.3, puesto que, de acuerdo con el informe de la perito judicial, no se trata de una sustitución de la edificación existente por otra nueva, sino de una sustitución parcial que únicamente ha de respetar las características previas del edificio previas al incendio.
Centrada así la cuestión, concluye la sentencia que no resulta exigible la separación a colindantes de 6 m ya que el edificio existente no la cumplí y, de otro lado, siguiendo el dictamen de la perito judicial, concluye que el edificio autorizado por la licencia impugnada excede en 1,20 m la altura del edificio previamente existente. Razona al efecto que aun cuando la perito judicial, arquitecto superior, se haya auxiliado de las mediciones topográficas de un profesional topógrafo, ello no cuestiona la imparcialidad de su dictamen, puesto que la imparcialidad del topógrafo no ha sido fundamentada en ninguna de las circunstancias dignas de tacha.
Finalmente, la sentencia concluye que no procedía la concesión de la licencia de obras sin que previamente se hubiese aportado la documentación que garantizase el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de protección contra incendios y ruidos, teniendo en cuenta que el artículo 61 de la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, dispone que los Ayuntamientos no podrán conceder licencias de obras para actividades sujetas a licencia de actividad clasificada en tanto no se haya concedido la licencia de actividad.
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Recurso de apelación de la mercantil titular de la licencia .
Contra dicha sentencia interpone el presente recurso de apelación la mercantil titular de la licencia, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare la conformidad a derecho de la licencia impugnada.
Impugna la sentencia alegando la errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 218 LEC . Mostrando su conformidad con la sentencia en cuanto concluye que la licencia de reconstrucción ha de ajustarse a las características de la edificación preexistente, considera que no se ha ofrecido una prueba clara, suficiente y tajante respecto del exceso de altura mediante el contraste de plano de la construcción original con el de la obra realizada, ya que la perito judicial parte de un error al considerar que la altura que debía respetarse es la de 15 m establecida por las normas subsidiarias, argumento que es rechazado por la propia sentencia, pese a lo cual acoge el dictamen pericial.
Alega que la prueba pericial judicial practicada incurre en vicios que la invalidan, ya que la perito judicial declaró que no había podido comprobar in situ la altura del edificio original, asentando la conclusión de que el edificio reconstruido excede 1,20 m la altura del edificio original en el anexo 3 de su informe, en el que consta un plano con mediciones en una escala de 1/250, plano que no fue elaborado por la perito, habiendo reconocido el topógrafo redactor del...
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