STSJ Andalucía 1971/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala social |
| Número de resolución | 1971/2018 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170009429
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1064/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 688/2017
Recurrente: Herminia
Representante: FERNANDO FRANCISCO NAVARRO PEREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1971/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA,, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Herminia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Herminia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/12/2017. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo de estimar y estimo la demanda sobre impugnación del alta médica formulada por Dª. Herminia contra el INSS consiguientemente debo de declarar y declaro indebida .
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Que Dª Herminia, mayor de edad, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen general con nº de afiliación NUM000, ostentando la categoría profesional de medico ginecóloga, prestando servicios por cuenta del SAS .
Que la actora inicio un proceso de IT el 1-4-13 por amenaza de aborto hasta el 21-11-13, la prestación de incapacidad temporal fue abonada en pago delegado por el SAS por importe de 18.670,09 €
Que la parte actora solicito el 5-12-13 prestación por maternidad mas subsidio especial por maternidad parto múltiple, del 21- 11-13, fecha parto 21-11-13, en la solicitud consta como domicilio C/ DIRECCION000 nº NUM001 bloque NUM002 NUM002 NUM003 Málaga. La prestación por maternidad fue concedida del 21-11-13 al 26-3-14 por importe de 19.183,92 € .
Que el inspector medico de la inspección provincial de servicios sanitarios de Málaga tras las comprobaciones realizadas con motivo de la ejecución del programa de inspección de situaciones de incompatibilidad en profesionales del SSPA del pan anual de inspección de servicios sanitarios 2014, emitió informe relativo a la actora, concluyendo que se ha constatado que la actora con plaza FEA de obstetricia y ginecologia en el centro del SAS Hospital Materno Infantil y perceptora del complemento de dedicación exclusiva, desde el 1-4-13 trabaja en centro privado, centro medico Adesalas Ronda, en calidad de medico especialista en obstetricia y ginecologia, desde el 1-1-13 hasta la fecha 3-11-14, por lo que se encuentra en situación de incompatibilidad, considerada como una falta a tipificar, se propone la apertura de expediente disciplinario . A los folios 71 a 40 constan los servicios prestados por la actora como medico de obstetricia y ginecologa en el centro medico de Adeslas Ronda .
Que por el director provincial del INSS se adopto acuerdo ordenando la iniciación del procedimiento para la declaración y el reintegro de las prestaciones de la seguridad social indebidamente percibidas por Dª. Herminia, domicilio C/ DIRECCION000 NUM001 bloque NUM002 NUM002 NUM003, Málaga, motivos de la revisión cobro indebido de las cantidades abonadas en concepto por subsidio de incapacidad temporal y maternidad por simultanearlo con el trabajo, el 20-6-16 se expidió comunicación de audiencia en el procedimiento iniciado de reintegro de las prestaciones de la seguridad social indebidamente percibidas del periodo de 1-4-13 a 26-3- 14 importe 37.854,01 €, folio 42.
Que el 28-7-16 se dicto resolución de declaración de la obligación de reintegro de prestaciones indebidas percibidas, por importe de 37.854,01 € en concepto de dichas prestaciones IT y maternidad, periodo de 1-4-13 a 26-3-14.
consta acuse de recibo en C/ DIRECCION000 de 1-7-16 a las 13,24 horas no retirado y de 3-8-16 ausente reparto, folios 44 y 45, publicación en el BOE de la resolución el 7-9- 16
El 6-6-17 la actora presento escrito reconocida y asumida la conducta que se le atribuye aclara que el periodo que se atribuye la conducta solo corresponde a dias sueltos no a todo el periodo, 2013 abril 4 días, mayo 5 dias, junio 4 dias, julio 5 dias, 2014 marzo 4 dias, ademas manifiesta que tras trasladarse de domicilio lo comunico al centro salud, colegios, Ayuntamiento, bancos, pero no lo comunico al INSS, solicitando se aplique el principio de proporcionalidad, folios 46 y 47.
El 7-6-17 se dicto resolución del INSS desestimando la reclamación previa por presentación fuera de plazo .
La actora modifico en el padrón del Ayuntamiento de Málaga el domicilio de C/ DIRECCION000 a C/ DIRECCION001 NUM004 23-9- 14.
Consta Escritura de compraventa de inmueble en DIRECCION001 de 24-2-14, firmada por la actora y D. Jesús Ángel como compradores .
La actora solicito compatibilidad para actividad medica privada, que fue reconocida por resolución de la Consejeria de Hacienda y Administración Publica de 15-4- 15, consta domicilio de la actora C/ DIRECCION001 nº NUM004, Málaga .
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 17/05/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, médico ginecóloga que viene prestando sus servicios para el Servicio Andaluz de Salid en el Hospital Materno Infantil de Málaga, y declara ajustada a derecho la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28/07/2016 mediante la cual declaró indebidamente percibido el subsidio por incapacidad temporal y maternidad por haber compatibilizado el mismo con su trabajo en el centro privado Adeslas Ronda como especialista en obstetricia y ginecología.
Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.
El recurso de la demandante ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que ha solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir el último párrafo del ordinal cuarto por el siguiente texto alternativo: " En concreto, en el año 2.013 coincidiendo con la situación de Incapacidad temporal presto los siguientes servicios con fecha y hora de consulta:
Abril 4 días:
Día 11 de 17 horas a 19,50.
Día 17 desde las 16,55 a las 20.
Día 24 desde las 17 hasta las 19,40.
Día 30 desde las 17 hasta las 19,45 horas.
Mayo. 5 días:
Día 8 desde las 16,45 hasta las 19.40 horas.
Día 16 desde las 17 hasta las 19.40 horas,
Día 20 desde las 17 hasta las 19,40.
Día 22 desde las 17 hasta las 19,50 horas,
Día 29 desde las 17 hasta las 19,40 horas.
Junio 4 días:
Día 4 desde las 17 hasta las 19,40.
Día 12 desde las 17 hasta las 19,30,
Día 19 desde las 17 hasta las 19,40.
Día 26 desde las 17 hasta las 19,40 horas.
Julio 5 días:
Día 2 desde las 10 hasta las 13,30.
Día 9 desde las 10 hasta las 13,30.
Día 16 desde las 9.55 hasta las 13,30.
Día 23 desde las 10 hasta las 13,30.
Día 30 desde las 10 hasta las 12,40 horas.
Total días 18.
En 2014, coincidiendo con la percepción de la prestación por maternidad, pasadas las 6 semanas desde el parto, prestó los siguientes servicios con fecha y hora de consulta:
Marzo 4 dias:
Día 4 desde las 10 hasta las 13,30.
Día 11 desde las 10 hasta las 13,30.
Día 18 desde las 10 hasta las 13,30.
Día 25 desde las 10 hasta...
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