STSJ Andalucía 3308/2018, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:12373 |
| Número de Recurso | 3475/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3308/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 3475/17 - FS SENTENCIA Nº 3308/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 21 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3308/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos Nº 270/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Antonio contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre DESEMPLEO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/04/16 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Jose Antonio era beneficiario de una prestación por desempleo en virtud de resolución de 19 de enero de 2011 que aprobaba el derecho .
SEGUNDO: En fecha 29 junio 2012 la Dirección Provincial emitió resolución en la que se comunicó la posible percepción indebida del subsidio de desempleo del actor alegando desplazamiento al extranjero sin haberlo comunicado previamente.
TERCERO: Frente a dicha comunicación, en fecha 24 julio 2012 presentó las oportunas alegaciones, y la Dirección Provincial consideró que no desvirtuaba los hechos que motivaron la comunicación sobre la percepción indebida, dictando resolución en fecha 28 agosto 2012 frente a la que el demandante presentó la
Reclamación Previa a la vía jurisdiccional en fecha 17 septiembre 2012 por entender que dicha resolución no se ajustaba a Derecho y que ha dado lugar a la presente demanda.
CUARTO: Consta documento médico de 1 de julio de 2009 que certifica que la madre del actor presentaba diabetes multicomplicada insulinodependiente con insuficiencia renal y afección coronaria por lo que necesitaba una estancia en la unidad de cuidados intensivos.
El actos se desplazó el 5 julio 2009.
La madre del actor falleció en Tánger el 6 septiembre 2009.
Se aportan por el trabajador como documentos número tres y número cuatro, informes médicos de la madre del actor y el certificado de defunción de la misma.
QUINTO: El demandante no puso en conocimiento de la demandada su salida al extranjero con carácter previo a su ausencia ni tampoco su posterior regreso.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Jose Antonio que no fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, y con ratificación de la Resolución de la Dirección Provincial del SPEE, absolvió a la entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra. Frente a la misma se alza en suplicación el actor, articulando su recurso a través de un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS, en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 212.1 g) y 213.1
g) de la LGSS (Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio), y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando al respecto la sentencia de la Sala IV de 18-10-12.
De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que no fue combatido, el actor era beneficiario de un subsidio por desempleo en virtud de Resolución de 19-01-11; anteriormente venía percibiendo prestación por desempleo desde mayo de 2009. El actor se desplazó a Tánger el día 5-07-09 sin poner en conocimiento de la entidad gestora ni su salida con carácter previo, ni tampoco su posterior regreso. Consta acreditado mediante documento de 1- 07-09 que la madre del actor, que presentaba una diabetes multicomplicada insulinodependiente con insuficiencia renal y afección coronaria y que necesitaba estancia en la unidad de cuidados intensivos, falleció en Tánger el 6-09-09. No consta la fecha de regreso del actor, por lo que la sentencia recurrida entiende debe estimarse que la estancia ha durado más de noventa días.
La Resolución del SPEE de 28 de agosto de 2012 declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo del actor en cuantía de 20.802,10 euros, correspondientes al período de 5-07-09 a 30-05-12; y extingue la prestación o subsidio reconocidos, no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido. Y la sentencia de instancia ratifica dicha Resolución, razonando que no se acreditó en la fecha del desplazamiento, 5-07-09, circunstancia que hubiera impedido con carácter previo, poner en conocimiento de la demandada tal desplazamiento, ya que consta el documento médico que acredita el padecimiento médico grave de la madre del actor de fecha 1-07-09 y éste no realizó el desplazamiento hasta el 5-07- 09.
Invoca una sentencia de esta Sala del TSJ de Andalucía, de 26-06-14, que a su vez aplicaba la doctrina emanada de la STS de 22-11-11, y razonando que debe entenderse que la estancia en el extranjero ha durado más de 90 días, ya que no acreditó el actor, una vez que había salido del país, cuando había regresado, entiende ajustada a derecho la sanción impuesta, establecida en el art. 25.3 de la LISOS, en relación con el art. 47. b) nº 1 y 3 de la citada norma.
Dicho lo anterior, y partiendo de la base de que la salida o desplazamiento del actor fue superior a 90 días, la cuestión planteada, consistente en determinar si el traslado de un perceptor de prestación por desempleo al extranjero, por un periodo superior a 15 días, en un supuesto no comprendido dentro de las causas de suspensión de la citada prestación, constituye causa de extinción de la misma; y dicha cuestión fue efectivamente resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo, en la sentencia invocada por el recurrente, de 18 de octubre de 2012, recurso 4325/2011, seguida, entre otras, por la de 30 de octubre de 2012, recurso 4373/2011, y procedió a revisar el criterio de la Sala contenido en las Sentencias de 22 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012, recurso 2446/2011 .
Reproducimos a continuación los argumentos esgrimidos por la sentencia invocada de 18-10-12:
" SEGUNDO .- Reproducimos en este fundamento el cuadro de disposiciones aplicable a los distintos supuestos litigiosos generados por la incidencia del desplazamiento al extranjero de los beneficiarios en la protección del
desempleo, que expusimos en nuestra citada sentencia precedente de 18 de octubre (RJ 2012, 10707) pasado.-La primera disposición legal a tener en cuenta en la decisión de los casos litigiosos generados por la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones de desempleo es el artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ). Este precepto contiene la definición clásica de la contingencia de desempleo, que con variaciones secundarias se remonta entre nosotros a los años sesenta del siglo pasado; a saber: situación " en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo". Dicha situación de paro o desempleo de personas con capacidad y disponibilidad para el trabajo está referida a un determinado ámbito geográfico: el mercado de trabajo español. El ámbito del mercado de trabajo español coincide con el campo de actuación de las entidades gestoras y de los servicios de empleo, organismos públicos que de una parte pueden facilitar la reincorporación del beneficiario a la situación de ocupado, y de otra parte, en términos de nuestra sentencia precedente citada de 17-1- 2012, controlan "la subsistencia de los requisitos que justifican la protección por desempleo (falta de empleo, voluntad de trabajo, búsqueda activa de empleo)"; control que, como dice la propia sentencia, "sólo resulta posible si se reside en el territorio nacional o si, estando fuera de él, se establecen medidas específicas a través de normas internacionales de coordinación".
Una segunda norma legal a considerar es el artículo 213.g)LGSS, que establece como causa de extinción de la protección por desempleo el "traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen ".
Otra disposición que puede influir en la decisión de este tipo de casos litigiosos es el artículo 231.1LGSS, que incluye entre las " obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo:...b) proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones; ... e) solicitar la baja en las situaciones de desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones".
El Real Decreto 625/1985 ( RCL 1985, 1039 y 1325) contiene el Reglamento de la Protección por Desempleo, al que remite la LGSS. Su artículo 6.3 (redacción RD 200/2006 ( RCL 2006, 467 ) ) contiene varios preceptos en la materia controvertida. En primer lugar prevé una de las excepciones reglamentarias a la regla de extinción de la prestación de desempleo por traslado de residencia al extranjero (" búsqueda o realización de trabajo " o " perfeccionamiento profesional " por tiempo inferior a " doce meses" ). A continuación recuerda que, con la salvedad anterior, el traslado de residencia es " causa de extinción " de la prestación reconocida. Puntualiza después como supuesto excepcional que " la salida al extranjero por tiempo no superior a...
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