STSJ Galicia 4170/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:5284 |
| Número de Recurso | 2425/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 4170/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001349
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002425 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Irene, Julieta
ABOGADO/A: ANTONIO ALVAREZ MARIAS, MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Artemio
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANTONIO ALVAREZ MARIAS
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002425 /2018, formalizado por el letrado Antonio Álvarez Marías, en nombre y representación de Irene, contra la sentencia número 17 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662 /2017, seguidos a instancia de Julieta frente a FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Artemio, Irene, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Julieta presentó demanda contra FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Artemio, Irene, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 17 /2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, por la que se estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Dª Julieta ha venido prestando servicios como empleada de hogar desde el 22/03/2004.
La prestación de dichos servicios comenzó en virtud de un contrato de trabajo documentado como a tiempo completo concertado con D. Emiliano esposo de Irene . Al fallecer éste primer empleador Irene pasó a ser la titular del hogar familiar, siendo las labores de la demandante las propias de la atención del hogar familiar: hacer la compra diaria, realizar la limpieza de todas las dependencias de la casa, lavar la ropa y planchar, hacer la comida y recoger y limpiar la cocina. La prestación de servicios tenía lugar de lunes a sábados en horario de 10:00 horas a 14:30 horas y de 15:30 horas a 17:00 horas, dedicando la demandante el inicio de la jornada a hacer la compra diaria para luego acudir al domicilio de la demandada. En relación al servicio de teleasistencia del que es usuaria Irene figuran en su expediente en el Departamento de Servicios Sociales del Concello de Ortigueira dos personas de referencia designadas por esta usuaria para el contacto en situación de emergencia, de ellas como primera prioridad la demandante. TERCERO.- El 19/09/2017 le fue notificada a la demandante por burofax comunicación firmada por Dª Irene de fecha 15/09/2017 con el siguiente contenido literal: "Al no reincorporarse Ud. el día 14 de septiembre a su trabajo, una vez finalizadas sus vacaciones doy por hecho que causa baja de manera voluntaria en su puesto de trabajo. Sin embargo, si no fuera el caso, como empleadora del contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con usted en fecha 22 de marzo de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 162012011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar fa-miliar (B.O.E 17 de noviembre), formalmente le notifico la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador. Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 15 de septiembre de 2017, que será el último de prestación de servicios. Tengo a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato de desistimiento, que asciende a 1.055, 79 euros, que podrá percibir en metálico o ingresado en su cuenta bancaria, cuantía equivalente al salario correspondiente a siete días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 223,60 euros, equivalente a los días de salario por falta de preaviso. " En posterior comunicación por telegrama de 11/10/2017 impuesto a nombre de Dª Irene remitido a la demandante se le solicitaba indicara el número de cuenta para ingreso de la referida como indemnización de desistimiento ofrecida. CUARTO.- El día 11/08/2017
D. Artemio, que es hijo de Da Irene, y la demandante habían mantenido una reunión en la que se le planteó a la demandante un mutuo acuerdo para finalizar la prestación de servicios, acuerdo que condicionó la demandante a consultar previamente con abogado de su sindicato, por lo que fue convocada para el siguiente miércoles, sin que finalmente llegara la demandante a firmar acuerdo alguno. En dicha reunión del día 11/08/2017 también se le dijo a la demandante que estaba de vacaciones debiendo dejar las llaves. Y el día 11/09/2017 le había sido notificada a la demandante por burofax comunicación firmada por Dª Irene de fecha 08/09/2017 según la cual se le expresaba que estaba disfrutando de las vacaciones desde el 12 de agosto y que habiendo estado de baja tres días debería reincorporarse el próximo día 14. QUINTO.- La demandante venía siendo retribuida en el importe mensual bruto de 340 euros de los que entregaba a la empleadora 120 euros en relación a aportación de la trabajadora a las cotizaciones de la Seguridad Social estando dada de alta a la Seguridad Social por Dª Irene con base de cotización en 2017 de 825,60 euros/mes. SEXTO.- Se han celebrado respectivos actos de conciliación en el SMAC los días 14/09/2017 y 24/10/2017, en virtud de papeletas presentadas los días 30/08/2017 y 05/10/2017 con resultado de sin avenencia el primero y de intentado sin efecto el segundo.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que, estimando parcialmente las demandada acumuladas en único proceso interpuestas por Dª Julieta contra Dª Irene y D Artemio, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado y condeno a Dª Irene al pago a la demandante de la cantidad de 6596,10 euros, con absolución de D. Artemio .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Irene, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por la trabajadora doña Julieta declarando la improcedencia del despido y condenando a la empleadora doña Irene a abonar a la primera una indemnización de 6.596,10 euros. Frente a este pronunciamiento interpone recurso la representación letrada de la demandante así como de la demandada, cuyos recursos han sido impugnados de contrario.
Comenzaremos por razones lógicas por el recurso de la parte demandada, dado que pretende en primer lugar la nulidad de actuaciones, así como en segundo lugar determinadas revisiones fácticas.
Por lo que se refiere al primer motivo, la empleadora pretende la nulidad de actuaciones aunque no concreta hasta dónde debe producirse la retroacción de las mimas, alegando indefensión e infracción de los arts. 75 4º y 91 2º de la LRJS, en relación con los arts. 311 y 313 de la LEC y art. 11 3º de la LOPJ.
Se dice que el juez ha declarado probado el horario de trabajo de la actora en base al interrogatorio de la codemandada Sra. Irene, sin valorar el hecho de que no pudo comparecer al acto de juicio, de modo que la declaración de confesa que efectúa le causa indefensión.
El motivo debe decaer. Es cierto que el juez menciona expresamente el art. 91 2º de la LRJS, que es el precepto destinado a permitir la ficta confessio de la parte demandada si citada para ser interrogada no lo hace sin justa causa. Pero la nulidad de dicha decisión procesal solo causaría indefensión si hubiera sido la única prueba sobre la que el juez ha alcanzado su convicción judicial. En este caso, no ha sido la prueba determinante a la vista de lo que pone de manifiesto el propio juez a continuación, cuando menciona el contrato de trabajo (documento nº 2 de la actora), dónde consta que la trabajadora prestaba servicios a tiempo completo, así como la nómina obrante al folio 3.
De este modo, no puede afirmarse que de haber comparecido la codemandada para negar el horario, de igual modo que lo hizo su abogado hubiera permitido al juez llegar a una convicción contraria, de manera que excluido ese medio de prueba no se aprecia su relevancia a los efectos conclusivos alcanzados. Téngase en cuenta, además, que no ha sido la parte demandada la que se ha visto privada de la práctica de un medio de prueba, sino la parte actora, de modo que no puede la parte demandada exigir la práctica de un medio de prueba que en realidad no ha propuesto, solo por el resultado de la valoración efectuada por el juez, quién no está obligado a adelantar cuál va ser el resultado de su valoración final. En todo caso, insistimos, que la ficta confessio no ha sido...
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