STSJ Andalucía 1711/2018, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | RAMON GOMEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:13067 |
| Número de Recurso | 813/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1711/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734420181000044
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 813/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Declar. Derechos 403/2015
Recurrente: INGESA
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Manuela
Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Sentencia Nº 1711/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por INGESA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Manuela sobre Declar. Derechos siendo demandado INGESA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/05/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
En virtud de Sentencia definitiva dictada por el Juzgado de lo Social ns 1 de Melilla, en autos de procedimiento por despido nº 99/14, de fecha 31 de octubre de 2014, se declaró la sucesión empresarial entre la Asociación Española Contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de Melilla respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla, condenando a las citadas a estar y pasar por dicha declaración. Tal Sentencia ha sido anulada por otra dictada por la Sala de lo Social del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Ceuta y Melilla, de fecha 14-04-2016, encontrándose en el dia de hoy este órgano jurisdiccional de la remisión del procedimiento a los efectos del dictado de una nueva Sentencia.
Da. Manuela presó servicios para la Asociación, española contra el Cáncer desde el dia 16-10-2012, con la categoría de psicóloga, en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla.
El dia 1 de enero de 2014 (tras finalizar el Acuerdo de Colaboración entra la Asociación Española contra el Cáncer y el INGESA), Da Manuela fue nombrada personal estatutario de carácter eventual por el INGESA, y continuó su prestación de servicios (desempeñando las mismas funciones) como psicóloga en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal. Dicha prestación de servicios ha sido ininterrumpida hasta la actualidad, siendo nombrada D£. Manuela como personal estatutario eventual durante sucesivas veces.
Con fecha 16 de abril de 2015 el INGESA dictó resolución del siguiente tenor literal:
"RESOLUCIÓN DE 16 DE ABRIL DE 2015 DE LA GERENCIA DE ATENCIÓN SANITARIA POR LA QUE SE ANULA LA DE FECHA 7 DE ENERO DE 2015 QUE CONVOCA UN PROCESO PARA SELECCIONAR DE FORMA TEMPORAL UNA PLAZA DE PSICÓLOGO CLÍNICO DEL EQUIPO DE APOYO EN CUIDADOS PALIATIVOS EN EL ÁREA DE SALUD DE MELILLA
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- Por Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla, de 7 de enero de 2015, publicada el mismo dia en el tablón de anuncios de dicho órgano, se convocó un proceso selectivo para seleccionar de forma temporal una plaza de Psicólogo Clínico del Equipo de Apoyo en Cuidados Paliativos en el Área de Salud de Melilla.
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- Mediante Resolución de la Comisión de Selección, de 11 de febrero de 2013, se aprueba la relación provisional de aspirantes admitidos y excluidos en el citado proceso selectivo, formulando contra la misma Dª. Manuela una reclamación e alegando la aplicación de la disposición adicional séptima de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. El apartado 7 de la citada disposición adicional dispone que los psicólogos que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 29 de marzo,estuvieran desempeñando actividades sanitarias en centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud o concertados con él, en puestos de trabajo de psicólogo para cuyo acceso no se hubiera requerido estar en posesión del título de psicólogo especialista en Psicología Clínica, no podrán ser removidos de sus puestos por no ostentar dicho título.
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En este sentido, el Juzgado de lo Social n° 1 de Melilla dictó Sentencia con fecha 31 de octubre de 2014 por la que declaró "la sucesión empresarial entre la Asociación Española Contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla" y condenó al INGESA a la inmediata readmisión de la trabajadora que ocupaba la plaza de Enfermera en la dicha Unidad de Cuidados Paliativos.
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- La plaza de psicólogo que se pretender cubrir temporalmente mediante la presente convocatoria está siendo desempeñada por Dª. Manuela, quien asimismo, realizó las mismas funciones en la Unidad de Cuidados Paliativos derivada del Convenio de colaboración para la actuación coordinada en cuidados paliativos entre el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, la Ciudad de Melilla y la Asociación Española contra el Cáncer. En consecuencia, atendiendo al citado pronunciamiento del Juzgado de lo Social y según lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la tramitación de esta convocatoria podría vulnerar el derecho de Ds. Manuela a no ser removida de su puesto, por lo que resulta más ajustado a Derecho revocar la Resolución de fecha 7-1-2015, sin perjuicio de que más adelante pudiera nuevamente convocarse la plaza si fuere estimado el recurso de suplicación interpuesto por el INGESA contra aquella sentencia.
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-La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30-1-2003 recuerda que "como ya ha señalado el Tribunal Supremo, la convocatoria de las pruebas selectivas no constituye una oferta que la Administración hace a personas concretas, sino que la oferta se realiza y concreta por quienes se encuentren en las situaciones definidas en la misma y desean tomar parte en las condiciones allí establecidas, de manera que la Administración no se vincula definitivamente hasta que realiza actos de desarrollo de las
bases (como aprobación de las listas definitivas de aspirantes admitidos) que supongan la aceptación de la oferta concreta realizada, momento a partir del cual surge y se manifiesta el derecho de los interesados a que el proceso se desarrolle conforme a las normas de la convocatoria y, en consecuencia, la sujeción de la Administración a los procedimientos de revisión de sus actos declarativos de derechos, pero mientras tal situación de aceptación no se haya producido no cabe hablar de derechos adquiridos y, por lo tanto, la Administración puede proceder a modificar la convocatoria sin necesidad de sujetarse a tales procedimientos".
En su virtud, esta Gerencia de Atención Sanitaria
RESUELVE
Anular la Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla, de 7 de enero de 2015, por la que se convoca un proceso selectivo para seleccionar de forma temporal una plaza de Psicólogo Clínico del Equipo de Apoyo en Cuidados Paliativos en el Área de Salud de Melilla.
Publicar la presente resolución en el tablón de anuncios del Hospital Comarcal del INGESA en Melilla.
Contra esta Resolución que pone fin a la vía administrativa podrá interponerse recurso contenciosoadministrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación del acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
10.1 i) y 14.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; o, potestativamente, recurso de reposición ante el mismo órgano autor del acto en el plazo de un mes, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 2 6 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; sin perjuicio de que utilicen cualquier otro recurso que para su derecho estimen conveniente.
EL DIRECTOR DEL INGESA"
Da . Manuela presentó reclamación previa ante el INGESA el día 30-06-2015 interesando el reconocimiento de su derecho a ostentar la condición de trabajadora indefinida del INGESA, con la categoría profesional de psicóloga y antigüedad a todos los efectos de 16-10-2002, la...
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