STS 619/2021, 10 de Junio de 2021

1. Presentada demanda en reclamación de reconocimiento de derechos por Dª Adela, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 de Melilla, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

PRIMERO. - En virtud de sentencia definitiva dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla, en autos de procedimiento por despido núm. 99/14, de fecha 31 de octubre de 32014, se declaró la sucesión empresarial entre la Asociación Española contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de Melilla respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla, condenando a las citadas a estar y pasar por dicha declaración. Tal Sentencia ha sido anulada por otra dictada por la Sala de lo Social del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, de fecha 14-04-2016, encontrándose en el día de hoy este órgano jurisdiccional de la remisión del procedimiento a los efectos del dictado de una nueva Sentencia.

SEGUNDO. - Dª Adela prestó servicios para la Asociación española contra el Cáncer desde el día 16-10-2012, con la categoría de psicóloga en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla.

TERCERO. - El día 1 de enero de 2014 (tras finalizar el Acuerdo de Colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer y el INGESA), Dª Adela fue nombrada personal estatutario de carácter eventual por el INGESA, y continuó su prestación de servicios (desempeñando las mismas funciones) como psicóloga en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal. Dicha prestación de servicios ha sido ininterrumpida hasta la actualidad, siendo nombrada Dª Adela como personal estatutario eventual durante sucesivas veces.

CUARTO. - Con fecha 16 de abril de 2015 el INGESA dictó resolución del siguiente tenor literal:

"Resolución de 16 de abril de 2015 de la Gerencia de Atención Sanitaria por la que se anula la de fecha 7 de enero de 2015 que convoca un proceso para seleccionar de forma temporal una plaza de psicólogo clínico del equipo de apoyo en cuidados paliativos en el área de salud de Melilla".

1. Por Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla, de 7 de enero de 2015, publicada el mismo día en el tablón de anuncios de dicho órgano, se convocó un proceso selectivo para seleccionar de forma temporal una plaza de Psicólogo Clínico del Equipo de Apoyo en Cuidados Paliativos en el Área de Salud de Melilla.

2. Mediante Resolución de la Comisión de Selección, de 11 de febrero de 2013, se aprueba la relación provisional de aspirantes admitidos y excluidos en el citado proceso selectivo, formulando contra la misma Dª Adela una reclamación y alegando la aplicación de la disposición adicional séptima de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. El apartado 7 de la citada disposición adicional dispone que los psicólogos que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, estuvieran desempeñando actividades sanitarias en centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud o concertados con él, en puestos de trabajo de psicólogo para cuyo acceso no se hubiera requerido estar en posesión del título de psicólogo especialista en Psicología Clínica, no podrán ser removidos de sus puestos por no ostentar dicho título.

3. En este sentido, el Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2014 por la que declaró "la sucesión empresarial entre la Asociación Española Contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla" y condenó a INGESA a la inmediata readmisión de la trabajadora que ocupaba la plaza de Enfermera en la dicha Unidad de Cuidados Paliativos.

4. La plaza de psicólogo que se pretende cubrir temporalmente mediante la presente convocatoria está siendo desempeñada por Dª Adela, quien, asimismo, realizó las mismas funciones en la Unidad de Cuidados Paliativos derivada del Convenio de colaboración para la actuación coordinada en cuidados paliativos entre el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, la Ciudad de Melilla y la Asociación Española contra el Cáncer. En consecuencia, atendiendo al citado pronunciamiento del Juzgado de lo Social y según lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la tramitación de esta convocatoria podría vulnerar el derecho de doña Adela a no ser removida de su puesto, por lo que resulta más ajustado a Derecho revocar la Resolución de fecha 7-1-2015, sin perjuicio de que más adelante pudiera nuevamente convocarse la plaza si fuere estimado el recurso de suplicación interpuesto por el INGESA contra aquella sentencia.

5. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30-1-2003, recuerda que "como ya ha señalado el Tribunal Supremo, la convocatoria de las pruebas selectivas no constituye una oferta que la Administración hace a personas concretas, sino que la oferta se realiza y concreta por quienes se encuentren en las situaciones definidas en la misma y desean tomar parte en las condiciones allí establecidas, de manera que la Administración no se vincula definitivamente hasta que realiza actos de desarrollo de las bases (como aprobación de las listas definitivas de aspirantes admitidos) que supongan la aceptación de la oferta concreta realizada, momento a partir del cual surge y se manifiesta el derecho de los interesados a que el proceso se desarrolle conforme a las normas de la convocatoria y, en consecuencia, la sujeción de la Administración a los procedimientos de revisión de sus actos declarativos de derechos, pero mientras tal situación de aceptación no se haya producido no cabe hablar de derechos adquiridos y, por lo tanto, la Administración puede proceder a modificar la convocatoria sin necesidad de sujetarse a tales procedimientos".

   En su virtud, esta Gerencia de Atención Sanitaria resuelve

   Primero: Anular la Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla, de 7 de enero de 2015, por la que se convoca un proceso selectivo para seleccionar de forma temporal una plaza de Psicólogo Clínico del Equipo de Apoyo en Cuidados Paliativos en el Área de Salud de Melilla.

   Segundo: Publicar la presente resolución en el tablón de anuncios del Hospital Comarcal del INGESA en Melilla.

   Contra esta Resolución que pone fin a la vía administrativa podrá interponerse recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación del acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 i) y 14.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; o, potestativamente, recurso de reposición ante el mismo órgano autor del acto en el plazo de un mes, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; sin perjuicio de que utilicen cualquier otro recurso que para su derecho estimen conveniente.

   EL DIRECTOR DEL INGESA".

   QUINTO. - Dª Adela presentó reclamación previa ante el INGESA el día 30-06-2015 interesando el reconocimiento de su derecho a ostentar la condición de trabajadora indefinida del INGESA, con la categoría profesional de psicóloga y antigüedad a todos los efectos de 16-10-2002, la cual fue desestimada por silencio administrativo negativo, interponiendo demanda el día 31-07-2015".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dice lo siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Adela contra el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, y desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta por este último contra la primera citada, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

   1. declarar que Dª Adela tiene derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido del INGESA, con la categoría profesional de psicóloga, y antigüedad a todos los efectos de 16-10-2002.

   2. condenar al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria a estar y pasar por dicha declaración".

El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria INGESA, a través del Servicio Jurídico de la Seguridad Social de Málaga, interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, quien dictó sentencia el 24 de octubre de 2018, en su recurso de suplicación nº 813/2018, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INGESA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla de fecha 25/05/2016, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Adela contra INGESA sobre derechos, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y desestimamos la demanda que reclamaba la declaración de relación laboral indefinida, absolviendo de la misma al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de Melilla, y ello sin perjuicio de que pueda la parte actora reclamar y ejercitar las acciones que puedan corresponderle ante la Jurisdicción contencioso- administrativa, sin costas".

1. Dª Adela, a través de su Letrado D. Luis Miguel Sánchez Cholbi, presenta recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 8 de febrero de 2012, rec. 2804/2011.

2. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, presenta escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 22 de abril de 2021, se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se fija como fecha de votación y fallo el 9 de junio de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La controversia, suscitada en este recurso de casación unificadora, consiste en determinar si la extinción del convenio de colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer de la Ciudad Autónoma de Melilla y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (en adelante INGESA) para el desarrollo de la actividad de cuidados paliativos, que dejó de prestarse por la AECC, pasando a realizarla el INGESA, supone que esta Entidad Gestora debe subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, que prestaba servicios como psicóloga, contratada por la AECC en la citada actividad en la Unidad de Cuidado Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla.

2. La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación, interpuesto por INGESA, y revocó la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimó la demanda formulada por la trabajadora frente a INGESA, en la que reclamaba que se declarara su relación con dicha demandada como laboral indefinida.

El Juzgado Social núm. 1 de Melilla, declaró la sucesión empresarial entre la Asociación Española contra el Cáncer y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de Melilla respecto de la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla. La actora prestó servicios para la Asociación Española contra el Cáncer desde el 16 de octubre de 2012, con categoría de psicóloga, en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla. El 1 de enero de 2014 (tras finalizar el Acuerdo de Colaboración entra la Asociación Española contra el Cáncer y el INGESA), la actora fue nombrada personal estatutario de carácter eventual por el INGESA, y continuó su prestación de servicios, desempeñando las mismas funciones, como psicóloga en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal. Dicha prestación de servicios ha sido ininterrumpida hasta la actualidad, siendo nombrada como personal estatutario eventual sucesivas veces.

La actora interesó el reconocimiento de su derecho a ostentar la condición de trabajadora indefinida del INGESA y la sentencia de instancia consideró que había existido sucesión de empresas, y ante la continuidad de los servicios, que existía relación laboral indefinida entre la actora y el INGESA.

La Sala de suplicación se remite a una resolución previa en la que analizó ya la cuestión referida a la sucesión de empresas en relación con la terminación del acuerdo de colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer y el INGESA de Melilla, y conforme con el criterio ya expresado previamente, argumenta ahora que, el hecho de que la finalidad de la asociación coincida con las de aquel organismo, no puede ser expresión de transmisión ni de personal ni de activos patrimoniales, ya que el ámbito en la sanidad del mismo es infinitamente más amplio que la lucha contra el cáncer. Así, la Asociación Española contra el Cáncer no ha hecho dejación de funciones, ni ha llevado sus medios ni ha trasladado sus instalaciones y personal a la entidad sanitaria pública. Acoge, por tanto, la tesis que expone INGESA en su recurso, porque no se está en presencia de ningún cambio de empresario del que deba responsabilizarse a la entidad gestora por la no asunción como personal propio, de la trabajadora, tras la extinción del contrato por su empleador. Así, a INGESA le corresponde la gestión de las prestaciones sanitarias en el ámbito de las Ciudades de Ceuta y Melilla y realizar cuantas otras actividades sean necesarias para el normal funcionamiento de sus servicios y la continuación de la prestación de la atención paliativa a los enfermos con sus propios medios, no puede ser tenida como transmisión vinculante. En cuanto a la declaración de relación laboral indefinida ejercitada por la actora, la Sala sigue el mismo criterio de inexistencia de sucesión de empresas, y una vez terminado el acuerdo de colaboración, y al no constar norma o precepto convencional que imponga en este presente caso la subrogación, concluye que el nombramiento de la actora por el INGESA de Melilla como personal estatutario eventual se ajusta a lo que dispone el art. 9 del Ley 55/2003 de 16 diciembre 2003 que regula el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

1. Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso por el que denuncia la infracción del art. 44 ET en relación con las Directivas Europeas 77/187 CEE, 98/50 CE y 2001/23 CE. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 8 de febrero de 2012, R. Supl. 2804/2011.

2. La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en fecha 8 de febrero de 2012, recurso 2804/2011, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), confirmando la sentencia de instancia, que había declarado nulo el despido de la demandante. La actora era trabajadora de la AECC, prestando servicios en la unidad de cuidados paliativos del Hospital Clínico de Granada. Inicialmente se gestionaba conjuntamente por la AECC y el SAS en el marco de un convenio de colaboración. El SAS pasó a asumir la gestión directa y exclusiva de la unidad de paliativos, la cual contaba con tres trabajadores: un médico, una ayudante técnica sanitaria y un conductor. El SAS contrató solo al médico. La sentencia referencial considera que se produjo una sucesión empresarial.

3. La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, puesto que, en ambos casos se produjo la reversión de la unidad de cuidados paliativos, que pasó, de ser prestada por la AECC en el marco de un convenio de colaboración entre la Administración pública y la AECC, a ser objeto de gestión directa por la Administración, desarrollándose la actividad en todo momento con los medios materiales aportados por las entidades gestoras, quienes contrataron a parte del personal que llevaba a cabo dicho servicio, pero no a todos ellos. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y la de contraste llegan a pronunciamientos distintos, sin que sea relevante que, en la sentencia de contraste la demanda se formalizó en la modalidad de impugnación de despido, mientras que en la recurrida se planteó demanda en reconocimiento de derecho, toda vez que, en uno y otro caso, la causa de pedir fue la concurrencia de sucesión de unidad productiva autónoma.

Así lo hemos mantenido en STS 25 de noviembre de 2020, rcud. 684/2018, que estimó el recurso de casación unificadora, interpuesta por la ATS/DUE, que prestaba servicios para la AECC en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Comarcal de Melilla, al igual que la aquí demandante y un médico, aunque la ATS/DUE fue despedida por causas objetivas, fundadas en la finalización del Convenio de Colaboración AECC/INGESA, a diferencia de la demandante y el médico, a quienes se les nombró personal estatutario eventual por el INGESA, si bien continuaron realizando los mismos servicios, que realizaban con anterioridad para AECC.

En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 44 del ET en relación con las Directivas 77/187 CEE, 98/50 CE y 2001/23 CE, alegando que se transmitió un conjunto de elementos productivos dotado de autonomía funcional y continuidad, manteniéndose la actividad y la prestación de servicios, por lo que existe una sucesión de empresas. La parte recurrente solicita que se case y anule la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social, que condenó al INGESA.

1. Como anticipamos más arriba, la cuestión controvertida ha sido resuelta en STS 25-11-2020, rcud. 694/2018, donde dijimos:

"La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017, sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09, asunto CLECE).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella).

2. Aplicando la doctrina expuesta, al supuesto allí debatido, que afectaba a la ATS/DUE, contratada por la AECC para atender a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Comarcal de Melilla, junto con la demandante (psicóloga) y un médico, la Sala concluyó lo siguiente:

1. En el supuesto de autos, la actora fue contratada por la AECC para prestar servicios como ayudante técnico sanitario en el marco de los Acuerdos de Colaboración entre la AECC, la Ciudad Autónoma de Melilla y el INGESA para el desarrollo conjunto de las actividades de cuidados paliativos. La demandante realizó las funciones de asistencia hospitalaria, consulta externa y asistencia domiciliaria en la Unidad de Cuidados Paliativos del Hospital Comarcal de Melilla (integrada por tres personas: un médico, una psicóloga y ella), para la mejora y atención de los pacientes con enfermedad oncológica en situación terminal y sus familias. Todos los medios materiales (a excepción de un vehículo) los facilitaba el INGESA, incluido el espacio físico, los sistemas de comunicación, el material fungible y la medicación. Cuando finalizó el convenio de colaboración, la citada Unidad de Cuidados Paliativos continuó prestando servicios en el mismo hospital a cargo del INGESA. Esta Entidad Gestora procedió a la contratación del mentado médico y de la psicóloga. Pero respecto del ayudante técnico sanitario que formaba parte de la Unidad, se inició un proceso de selección interna, sin que contratase a la demandante.

2. La aplicación de la referida doctrina al supuesto enjuiciado obliga a estimar el recurso de casación unificadora. Se trata de la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en ella. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales (excepto un coche) pertenecieran en todo momento a la Administración, quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del ET puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicio en ella, por lo que debe concluirse que la buena doctrina está en la sentencia referencial. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 del ET".

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, en aras a una elemental seguridad jurídica, procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Dª Adela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 24 de octubre de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 813/2018, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla que resolvió la demanda sobre reclamación de reconocimiento de derechos interpuesta por Dª Adela contra el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, casar y anular parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, desestimar el de tal clase, interpuesto por el INGESA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Melilla de 25-05/2016, confirmando en todos sus términos la sentencia de instancia, salvo en el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida a la demandante, que debe sustituirse por trabajadora indefinida no fija, para asegurar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público, exigidos por el art. 103.2 CE.