STSJ Galicia 445/2018, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4818 |
| Número de Recurso | 205/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 445/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00445/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso: Apelación 205/18
Apelante: Concello de Fene, "Participación Democrática Directa de Galicia" (PDDdG) y doña Esperanza
Apelada: Don Gines y Don Heraclio y el Ministerio Fiscal
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
En A Coruña, a 24 de octubre de 2018.
El recurso de apelación 205/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Concello de Fene representado y dirigido por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña," Participación Democrática Directa de Galicia" (PDDdG) y doña Esperanza representado por el procurador Sr. Artabe Santalla, dirigido por el letrado Sr. Martin López contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona número 180/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fene de 3 de agosto de 2017, que acordó el pase de estos concejales a la condición de no adscritos. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, Don Gines y Don Heraclio representados por el procurador Sr. Rodríguez Ramos dirigidos por el abogado Sra. González Naveiras.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo para la tutela de derechos fundamentales interpuesto por letrada Dª Mercedes González Naveiras, en nombre y representación de D. Gines y D. Heraclio, frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fene, de fecha 3 de agosto de 2017, declarando
la nulidad de resolución recurrida, por vulnerar el derecho constitucional de los demandantes a participar en los asuntos públicos y acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, recogido en el artículo 23 de la Constitución Española ; y, en consecuencia, declarando el derecho de ambos concejales a permanecer en su cargo de concejales del Ayuntamiento de Fene con todos sus derechos políticos, económicos y administrativos, y como integrantes del grupo municipal "SOMOS FENE". Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada hasta un límite máximo de 200 euros.
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Objetodel recurso de apelación y antecedentes fácticos de interés:
La Excma. Diputación Provincial de A Coruña, actuando en representación del Concello de Fene, y el partido político "Participación Democrática Directa de Galicia" (PDDdG) doña Esperanza y recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol recaída en los autos de procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona número 180/2017, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Gines y Don Heraclio contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fene de 3 de agosto de 2017, que acordó el pase de estos concejales a la condición de no adscritos.
La sentencia de instancia declaró la nulidad del acto denegatorio impugnado, argumentando para ello, en síntesis, que:
"el pase de los concejales a la condición de no adscritos limita los derechos fundamentales contenidos en el artículo 23.2 CE, por lo que los supuestos en los que está legalmente prevista esta situación deben de ser objeto de una interpretación restrictiva, y no puede ampararse un acuerdo en este sentido en una interpretación extensiva que no se ajusta a las previsiones legales".
El fallo de la sentencia estima el recurso y declara la nulidad de la resolución recurrida por vulnerar el derecho constitucional de los demandantes a participar en los asuntos públicos y acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, recogido en el artículo 23 de la CE, y declara el derecho de ambos recurrentes a permanecer en su cargo de concejales del Ayuntamiento de Fene, con todos sus derechos políticos, económicos y administrativos, y como integrantes del Grupo Municipal "Somos Fene".
Los antecedentes a tener en cuenta a la hora de resolver la cuestión que se somete a estudio en esta litis, y que resultan de lo actuado en el expediente administrativo -así se recogen en la sentencia de instancia-, son los siguientes:
Los Sres. don Gines y don Heraclio son concejales del Ayuntamiento de Fene desde el día 13 de junio de 2015, fecha de la sesión constitutiva tras las elecciones municipales que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2015. Los recurrentes concurrieron a estas elecciones presentando su candidatura por el partido político "Participación Democrática Directa de Galicia" (PDDdG), constituyéndose posteriormente como Grupo Municipal "Somos Fene", lo cual se llevó a una sesión extraordinaria del Ayuntamiento de Fene el día 7 de julio de 2015. En este acto se dio cuenta de la constitución de aquel grupo político, del nombramiento del portavoz y de la determinación de sus asignaciones. A partir de ese momento los recurrentes actuaron ante la Corporación municipal como integrantes del Grupo político "Somos Fene". Fue el partido político PDDdG, el que con fecha 6 de junio de 2017 presentó un escrito dirigido al Ayuntamiento manifestando que la Coordinadora Nacional de PDDdG en sesión extraordinaria de 5 de junio de 2017 acordó retirar a los concejales recurrentes la representación de ese partido en la Corporación municipal, solicitando del Concello el pase de estos concejales a la condición de no adscritos a todos los efectos oportunos.
Por resolución de la Alcaldía de 31 de julio de 2017 se convocó un pleno ordinario para el 3 de agosto de 2017, fijando como punto cuatro del Orden del día "dación de conta do pase á condición de Concelleiros non adscritos dos concelleiros Gines y Heraclio "; dación de cuenta de la que se tomó razón en el Pleno de la Corporación municipal de 3 de agosto de 2017.
Este acuerdo fue declarado nulo en la sentencia de instancia, no aceptando la juzgadora a quo la interpretación que del artículo 73.3 de la LBRL hacen tanto el Ayuntamiento de Fene (representado por la Diputación Provincial de A Coruña) como el partido político PDDGA.
Y es que, conforme se razona en la sentencia apelada, si bien es cierto que los Sres. Gines y Heraclio concurrieron a las elecciones municipales con la candidatura de PDDdG, se constituyeron como Grupo municipal "Somos Fene", no siendo de aplicación el último párrafo del artículo 73 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL) pues no se produjo ningún abandono de la formación política que presentó la candidatura por parte de la mayoría de los concejales del grupo político, ni una expulsión de la misma.
Consideraciones legales y jurisprudenciales sobre el carácter especial del procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona, puesto en relación con el derecho a participar en los asuntos públicos del artículo 23 CE :
En el primer apartado del recurso de apelación presentado por la Diputación Provincial de A Coruña, esta apelante se muestra disconforme con los razonamientos que se recogen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia para rechazar la inadmisibilidad del recurso planteada en la instancia.
La Diputación Provincial de A Coruña insiste en la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo origen de este procedimiento especial, al considerar que el pase de los concejales a la condición de no adscritos no afecta el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria que no incide en el núcleo esencial de la función representativa. Y sostiene que la demanda interpuesta planteó, única y exclusivamente, una cuestión de legalidad ordinaria, consistente en determinar si el acuerdo municipal impugnado, tomando razón del pase de los concejales demandantes a la condición de no adscritos, se ajustó o no a dicha legalidad.
En respuesta a tales consideraciones diremos en primer lugar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 114.1 LJCA:
"El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley".
El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2015 (Recurso: 282/2014) recuerda que tanto este Tribunal como el Tribunal Constitucional han sentado una doctrina reiterada que impide fundamentar este tipo de procedimientos preferentes y sumarios en cuestiones de legalidad ordinaria, las cuales se reservan al proceso contencioso- administrativo ordinario ( STC 45/1984, y sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28.09.84, 4.10.84 y 12.07.93), con la única excepción de que, puestos en juego derechos fundamentales susceptibles del amparo judicial, la aplicación o interpretación de los preceptos de la legislación ordinaria vulneren tales derechos.
El derecho fundamental cuya infracción han invocado los recurrentes en este procedimiento, es el derecho fundamental previsto en el artículo 23 CE...
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