STSJ Andalucía 2338/2018, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:12947 |
| Número de Recurso | 419/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2338/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2338/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 419/2018, interpuesto por Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 17/11/17, en Autos núm. 715/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Florinda en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Estibaliz y INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/11/17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que desestimando la excepción de variación sustancial de la demanda alegada por D.ª Florinda debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D.ª Florinda absolviendo de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a D.ª Estibaliz .
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" 1.- La parte actora, D.ª Florinda, nacida el NUM000 -55, con DNI núm. NUM001 estuvo casada con D. Dionisio desde el 17-12- 10 hasta la fecha de fallecimiento del mismo acaecida el 3-4-12.
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- El Sr. Dionisio estuvo casado anteriormente con la codemandada D.ª Estibaliz desde el 9-7-78 hasta el 19-12-07, fecha en la que se rompió el vínculo matrimonial en virtud de sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido en los autos nº 439/2007.
Antes de la referida sentencia de divorcio los cónyuges se separaron legalmente mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido de fecha 1-2-02 (autos nº 13/2001). En el punto sexto de la parte dispositiva de dicha resolución se fijaba una pensión compensatoria por importe de 35.000 mensuales a favor de D.ª Estibaliz por un periodo de dos años.
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- Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería de 17-3-16 se condenó a Dionisio como responsable de A) un delito de amenazas en el ámbito familiar; y b) un delito de coacciones en el ámbito familiar, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas, por cada uno de los delitos, de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse a Estibaliz a una distancia inferior a 100 metros, o a su domicilio o centro de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, oral o visual durante un periodo de de dos años.
Dicha resolución judicial es firme al ser desestimado el recurso de apelación contra ella interpuesta por sentencia de la Audiencia Provincial de 17-1-17
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- Solicitada pensión de viudedad el 26-4-12 por parte de D.ª Florinda, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 30-4-12 en la que acordó reconocer dicha pensión en una cuantía mensual del 52% de la base reguladora de 664,08 € y con efectos económicos desde el 1-5-12.
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- Por otro lado D.ª Estibaliz también interesó una pensión de viudedad el 9-5-12 que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11-5-12 en una cuantía mensual del 52% de la base reguladora de 664,08 € con una prorrata del 60% por concurrir otra viuda y con efectos económicos desde el 9-5- 17.
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- La Dirección Provincial del INSS inició el 17-5-12 procedimiento especial para la revisión de la pensión de viudedad reconocida a D.ª Florinda y el reintegro de prestaciones percibidas indebidamente desde el 9-5-12 al 31-5-12 al existir dos beneficiarias de una pensión de viudedad del mismo causante ( D. Dionisio ); concediéndole un plazo de 15 días para hiciera las alegaciones que tuviera por oportunas.
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- Una vez cumplido dicho trámite, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 19-7-12 en la que acordó modificar el importe a percibir por D.ª Florinda en concepto de pensión de viudedad fijándolo en la cuantía del 52% de la base reguladora de 664,08 € con una prorrata del 40%, así como la obligación de reintegrar la cantidad de 208,56 € en concepto de prestaciones percibidas indebidamente desde el 9-5-12-al 31-5-12.
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- Solicita revisión del importe de la pensión de viudedad reconocida a la actora en fecha 10-4-15 por entender que le correspondía percibir el 100% de la misma, ducha petición fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-4-15 alegando que la otra beneficiaria de la pensión de viudedad acredita menos de diez años entre la fecha de disolución del matrimonio por sentencia de divorcio de fecha 19-12-07 y la fecha del fallecimiento del causante el 3-4-12, quedando así agotada la vía administrativa."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Florinda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. La demandante, formuló demanda contra la Resolución del INSS de fecha 19-07-2012, en la que se modificaba la prorrata de su pensión de viudedad al 40%, con obligación de reintegro por prestación indebidamente percibida por importe de 208,56€ por el periodo 9-05-2012 al 31-05-2012, con motivo de haber concurrido con otra viuda cuya prorrata fue fijada en un 60%.
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La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda. Habiendo sido aclarada por auto de fecha 24-11-2017.
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Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en un soó del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de mi mandante a percibir el 100% de prestación de viudedad, con los efectos legales de aplicación.
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Dicho recurso fue impugnado por el INSS.
1. La censura jurídica esgrimida se desdobla en dos apartados. En el primero, se invoca la infracción de los artículos 72 y 143.4 LJS, alegándose en síntesis que ni en el expediente de viudedad de Dª Florinda (folios 17 a 120), ni en el de Dª Estibaliz (folios 121 a 139), se efectúa referencia alguna a la violencia de género por parte...
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