STSJ País Vasco 353/2018, 18 de Julio de 2018
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2502 |
| Número de Recurso | 980/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 353/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 980/2017
SENTENCIA NUMERO 353/2018
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 210/2017, de 19 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 128/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 21 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, con extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuera titular y el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, conforme al artículo 57.4 y 58.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, sentencia que modificó la resolución recurrida, exclusivamente para reducir a un año el periodo de prohibición de entrada.
Son parte:
- Apelante : Jeronimo, representado por el Procurador don Borja Sabas García-Borreguero y dirigido por el letrado don Arkaitz Iturriaga Azcorra.
- Apelada : Administración del Estado [-Subdelegado del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jeronimo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que declare la nulidad o anulación de la resolución
sancionadora de expulsión así como la prohibición de entrada a España por el plazo de un año por no ser conforme a derecho, con la consiguiente condena en costas a la Administración demandada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Administración del Estado apelada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la Sentencia apelada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/07/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Jeronimo, nacional de Ecuador, recurre en apelación la sentencia nº 210/2017, de 19 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 128/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 21 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, con extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuera titular y el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, conforme al artículo
57.4 y 58.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, sentencia que modificó la resolución recurrida, exclusivamente para reducir a un año el periodo de prohibición de entrada.
La resolución administrativa dejó constancia de que el interesado fue identificado por funcionarios adscritos a la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, quien se encontraba en situación de estancia irregular, por carecer de autorización de estancia o residencia exigida para permanecer y circular por el territorio nacional de forma legal, porque la última autorización de residencia que tuvo caducó el 23 de junio de 2016, sin que hubiera obtenido nueva autorización.
También recoge la existencia de antecedentes por seis detenciones por delito contra la libertad sexual, atentado a agente de la autoridad, robo con violencia, malos tratos físicos en el ámbito familiar y por quebrantamiento de medida cautelar con remisión expresa a antecedentes penales por dos condenas en sentencia judicial firme, una por delito de violencia doméstica y de género, y otra por quebrantamiento de condena.
Tras ello trajo a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la conclusión a la que llegó en relación con la Directiva 2008/115/CE, de retorno, y trae a colación las pautas de su artículo 6.1, para reseñar que no concurría ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 al 5 del mismo.
La sentencia apelada .
Dio respuesta en su FJ 3º a lo debatido sobre la inadecuación del procedimiento sancionador, por haberse seguido el preferente, motivo que rechazó al razonar como sigue:
Con relación a la importancia que haya de darse a la utilización de un procedimiento u otro la Sala tiene formado el criterio siguiente, perfectamente trasladable al supuesto en estudio:
"la tramitación del procedimiento equivocado constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante de conformidad con lo dispuesto por el art. 63.2 LRJAP y PAC si no ha causado indefensión, de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar
voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada".
Se trata, a salvo los supuestos excepcionales referidos, de una irregularidad no invalidante ya que en ambos tipos de procedimiento se reconocen al interesado las fases de alegaciones y prueba, por lo tanto no cabría, en principio, hablar de indefensión."
En el presente caso, en el procedimiento administrativo incoado, el demandante tuvo la oportunidad de ser oído y de efectuar cuantas alegaciones tuvo por conveniente, fue asistido por letrado y aportó toda la documentación y pruebas que consideró oportuno; no se aprecia, por tanto, que hubiera sufrido una real y efectiva indefensión por haberse tramitado como preferente el procedimiento, lo que determina que no proceda anular por este motivo el acto administrativo impugnado > > .
Tras ello en el FJ 4º retoma el marco normativo y da respuesta a lo debatido en relación con la sanción impuesta, así como respeto al periodo de prohibición de entrada, para concluir con el pronunciamiento parcialmente estimatorio al que nos referíamos, que lo hace al razonar como sigue:
"Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio" agrega que "sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5" . Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar de la decisión de retorno, a los siguientes:
" 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
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Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
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Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
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Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la...
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