STSJ Andalucía 2166/2018, 5 de Julio de 2018
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:6798 |
| Número de Recurso | 2321/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2166/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2321/17 -J- Sentencia nº 2166/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2166 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Cádiz dictada en los autos nº 372/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el recurrente y Slogan Gráfico S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día seis de marzo de 2017, aclarada por auto de 09-03-17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El señor Cayetano solicitó jubilación parcial teniendo 60 años cumplidos y se reconoce tal jubilación del 1 de julio de 2010 con un porcentaje del 80%
Se recibió en la entidad gestora sentencia del Juzgado social dos de jerez sobré cantidad de septiembre de 2014 donde el hecho probado tercero se indica que se había firmado un acuerdo con la empresa para abonar una cantidad líquida anual de 20.242,35 € que se garantizaba hasta que cumpliese los 64 años de edad donde pasaría cobrar el 100 × 100 de la prestación de seguridad social; también se indicaba que una vez la empresa tuviese la resolución del INSS con el líquido que le abonarse,se comprometía a abonar en la diferencia hasta la cantidad garantizada por la empresa en 12 mensualidades.
También se indica que la empresa liberaliza al actor de realizar las horas que tenía que trabajar anualmente .
a.- Comprobada la firmeza de tal sentencia, se inicia expediente de revisión de oficio por entenderse que no se cumplió el requisito de concertar un contrato de relevo para cubrir la jornada de trabajo no realizada por el jubilado parcial y la necesidad de que este siguiese realizando su propia parte de jornada laboral.
b.-La empresa firma contrato de relevo con el sr. Fernando donde se indica que el sr Cayetano (aquí
codemandado) ha reducido su jornada y firmado contrato a tiempo parcial desde 22,.4.10 al 22.4,.2015.
c.-También la empresa por su representante sr Isidoro comunicó al INSS que el trabajador había reducido su jornada laboral en un 85%
El interesado manifestó que nunca había tenido voluntad de defraudar y que era la empresa quien le liberaba de realizar las horas
Si se le hubiese reducido un 8% anual por jubilarse cinco años antes de la edad ordinaria, hubiese supuesto una reducción del 40% en la pensión de jubilación; con ello teniendo en cuenta una base reguladora de 1678,49 € en vez de una pensión líquida inicial de 1342,79, le hubiesen correspondido 1007,09 €.
Desde 2011 abril de 2015 existió una diferencia de un total de 10.319,20 €,como se cuantifica en la demanda ;así por ejemplo en el 2012 recibió un líquido de 16.328,90 € cuando de estimarse esta demanda debieran haber sido 14.240,24, es decir una diferencia de 2088,66 €.
Y en el año 2013 la diferencia sería de 1.725,92; y en 2014 :3.386,76 euros..
Si se cuenta desde SEPTIEMBRE DE 2011 A ENERO DE 2017 INCLUYENDO AMBOS MESeS LA DIFERENCIA SON : 22.398,48 EUROS. (99.955,15 EUROS PERCIBIDOS POR EL SR Cayetano, menos77.556,71 que hubiese percibido de estar en jubilación anticipada desde los 60 años))
El ACUERDO LO FIRMA EL TRABAJADOR SIN LLEVAR ASESOR propio,Y ANTE EL EMPRESARIO Y ASESOR DE ESTE.
El INSS (doc 6 de la empresa, con fecha 16.3.15 deja sin efecto la sanción propuesta de Acta de Infracción de 4.12.2014, por entender que no hubo dolo ni fraude en la conducta empresarial ni connivencia del trabajador, por existir una "distribución de una jornada irregular.
Inspección de Trabajo había levantado acta por entender que al no trabajar no se abonaba salario sino un importe pactado, y que el trabajador estaba en jubilación anticipada sin perder coeficiente reductor; existiendo fraude pues nunca se compaginó trabajar a tiempo parcial y estar a la vez en jubilación parcial (mencionaba las sentencias del TSJ Madrid de 24.6.11, 21.8.2008 y Aragón:21.11.07 ).
Concluye que lo que había era infracción grave de normas y límites de jornada de los arts 12, 23 y 34 a 38 del ET ), pero no dolo o fraude empresarial."
El trabajador demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
El trabajador codemandado recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dejó sin efecto la concesión de jubilación parcial al recurrente y condenó de modo solidario a este trabajador y a la empresa codemandada al reintegro de 22.398,48 € indebidamente percibidos por el trabajador hasta el 31 de enero de 2017.
En su recurso formula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita diversas modificaciones de los hechos declarados probados.
Postula que se añada al Hecho Probado Primero un nuevo párrafo del siguiente tenor: "La empresa reconoce y afirma que el trabajador siempre estuvo a disposición de esta para acudir a trabajar. La empresa reconoce y afirma que siempre se ha tenido en alerta al trabajador para disponer en cualquier momento de sus servicios como trabajador de ella que estando a disposición de la empresa para realizar su prestación de servicio en el momento que fuera requerido para ello". No procede acceder a lo que solicita, pues invoca en apoyo de su pretensión el escrito de alegaciones al acta de infracción elaborado por la empresa, que por contener meras afirmaciones de esta no es un documento hábil a los efectos revisorios en el recurso de suplicación, al carecer de la fehaciencia requerida. Respecto al documento que también invoca que consta al folio 22 de los autos, aportado con la demanda, e igualmente en el acto del juicio como documento número 4, de su contenido no sólo no se deduce que el juzgador haya cometido error alguno en la valoración de la prueba, sino todo lo
contrario, ya que en el mismo figura que la empresa le liberaba de realizar la jornada a tiempo parcial pactada para acceder a la jubilación parcial.
En segundo lugar, pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo, a fin de que se sustituya el porcentaje que se indica del 85% por orden del 80%. No hay inconveniente en acceder a lo que solicita puesto que ese porcentaje se recoge en la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1 de junio de 2010, que figura al folio número 18 de los autos.
A continuación pretende que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Cuarto en el que conste que "si se le hubiera reducido un 6% anual por jubilarse 4 años antes de la edad ordinaria, hubiese supuesto una reducción del 24% en la pensión de jubilación, con ello teniendo en cuenta una base reguladora de 1678,49 € en vez de una pensión líquida inicial de 1345,79 lo hubiesen correspondido 1275,65 € € líquidos mensuales. Teniendo en cuenta las cantidades no prescritas, la diferencia entre lo que debió percibir y la realmente percibido asciende a 2500,84 € de septiembre de 2011 hasta diciembre de 2016". Más que hechos lo que pretende que se añada son valoraciones jurídicas, pues tal carácter tienen las conclusiones sobre qué pensión debiera corresponder al actor en el supuesto en que fuera estimada la demanda y la cantidad indebidamente percibida. Para el caso de que fuera estimada la demanda postponemos a los posteriores razonamientos jurídicos la cuantificación concreta del importe indebidamente percibido por el trabajador.
Ya con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 3.1, 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio número 14 de la OIT, argumentando con base en esas normas que si la empresa optó con premiar al trabajador con la no prestación de servicios efectivos pactados para que accediera a la jubilación parcial, se ha de reputar esa liberación como licencia...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba