STSJ País Vasco 205/2018, 11 de Junio de 2018
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2279 |
| Número de Recurso | 653/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 205/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 653/2016
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 205/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 653/2016 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco de 6 de julio de
2.016, que estimó Cuestión de Nulidad de artículo 39 del TRLCSP promovida por la mercantil "Ecocyl, S.L" en relación con el contrato de servicio de recogida selectiva de aceite vegetal usado del Ayuntamiento de VitoriaGasteiz, y Resolución que, considerando sujeto el contrato a regulación armonizada, declaró la invalidez de la adjudicación y de todo el procedimiento.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : EKO GASTEIZ S.L., representada por el Procurador Don GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigida por la Letrada Doña ENMA RIOJA ITURRITZA.
- DEMANDADA : ECOCYL S.L., representada por el Procurador Don RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigida por el Letrado Don IÑIGO LIZARI ILLARRAMENDI.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 6 de octubre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don GERMÁN APALATEGUI CARASA actuando en nombre y representación de EKO GASTEIZ S.L., interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco de 6
de julio de 2.016, que estimó Cuestión de Nulidad de artículo 39 del TRLCSP promovida por la mercantil "Ecocyl,
S.L" en relación con el contrato de servicio de recogida selectiva de aceite vegetal usado del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, y Resolución que, considerando sujeto el contrato a regulación armonizada, declaró la invalidez de la adjudicación y de todo el procedimiento; quedando registrado dicho recurso con el número 653/2016.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 8 de septiembre de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 7 de mayo de 2018 se señaló el pasado día 10 de mayo de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
En el presente proceso se combate por la mercantil "Eko Gasteiz, S.L" la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, -en adelante, OARC-KEAO-, de 6 de julio de 2.016, que estimó Cuestión de Nulidad de artículo 39 del TRLCSP promovida por la mercantil " Ecocyl, S.L", hoy parte demandada, en relación con el contrato de servicio de recogida selectiva de aceite vegetal usado del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, y Resolución que, considerando sujeto el contrato a regulación armonizada, declaró la invalidez de la adjudicación y de todo el procedimiento.
El fundamento que la parte actora expone en su escrito procesal principal de los folios 103 a 132 de estos autos, remite al origen del expediente de contratación en fecha de 29 de Julio de 2.013, que hasta llegarse a la resolución ahora impugnada, sufre las siguientes resumidas vicisitudes;
-Clasificado el contrato como no sujeto a regulación armonizada se publicaba en el B.O.T.H.A el 28 de Agosto y 4 de Diciembre de 2.013, siendo adjudicataria la UTE formada por "Ekogras, Recuperación y Reciclado, S.L" y "Kerabi Gestión Medioambiental, S.L" .
-Impugnada la adjudicación por la hoy firma actora, se estimaba el recurso por el OARC-KEAO, el 11 de Junio de 2.014, con derivada adjudicación a favor de la recurrente por ser la siguiente en la clasificación.
-Formulada cuestión de nulidad por las integrantes de la UTE a cuenta de la falta de publicación de la convocatoria en el DOUE en tanto contrato que estaría sujeto a regulación armonizada, era a su vez estimado por el OARC en Resolución de 7 de agosto de 2.014, que, sin embargo, iba a ser dejada sin efecto por la Sentencia firme de esta Sala de 20 de Enero de 2016 en R.C-A nº 585/2.014 . Ello supuso que el Ayuntamiento de Vitoria en fecha de 15 de abril de 2.016 volviese a seleccionar a la actora.
-En ese contexto, se promovía por la mercantil aquí demandada -"Ecocyl, S.L"-, la declaración de nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación y de todo el procedimiento, basada nuevamente en el déficit de publicación en el DOUE a efectos del artículo 37.1.a) del TRLCSP, cuya estimación por el OARC-KEAO constituye presupuesto del presente litigio.
Partiendo de lo anterior, la tesis de la recurrente es que la referida firma, operando a muy limitada escala en otra zona diferente, (algunas provincias castellanas y leonesas, con sede en Valladolid), carece de verdadero interés legítimo y actúa exclusivamente en pro de que se retrotraigan nuevamente las actuaciones en favor de la participación de aquella primitiva adjudicataria desplazada, -"Ekogras, S.L"- con la que mantiene una muy directa conexión a través de cargos e integración en el mismo grupo, (asociación) de diversas empresas, a la vez que dicha mercantil habría sido creada de manera artificial para esta sola convocatoria, con alusiones a las infracciones que en materia de competencia desleal llevan a cabo dichas firmas. Se hace hincapié también en la defensa letrada común que ambas sociedades mantienen en los dos sucesivos procesos y se corrobora su connivencia a través de escritos procesales casi idénticos, valiéndose de informaciones que solo una sociedad podría facilitar a otra, hablando incluso en ocasiones en nombre de la misma.
No se cumplirían los requisitos del artículo 39.2 del TRLCSP, respecto a que la promotora de la cuestión de nulidad se haya visto perjudicada por la falta de publicación a nivel europeo, cuando los que se consultan en
el ámbito interno son los boletines en que fue publicada la convocatoria y cundo en el sector se opera por "zonas" y no fuera de ellas. De hecho, tuvo acceso a la originaria publicación de la misma manera que reconoce que lo ha tenido ahora de la nueva adjudicación en favor de la actora "Eko Gasteiz, S.L", a través de la web del Ayuntamiento adjudicante. Falta la consecuencia de la discriminación o el perjuicio que el articulo 40.2 TR requiere, pues no solo carece de todo interés en participar, sino que ha podido además tener conocimiento mediante los medios internos de publicidad.
Se hacen otras apreciaciones de tono procedimental centradas en la clasificación del contrato como ajeno a la regulación armonizada, que fue la causa de no publicarse en el DOUE, y que no fue impugnada en el momento de la convocatoria, y se citan distintas resoluciones administrativas y judiciales respecto de la ausencia de interés legítimo de la promotora de la cuestión, que sería tan obvio que ni siquiera es alegado por ella.
Y se incide sobre la concurrencia de actos propios de dichas sociedades que nunca denunciaron esa falta de publicación, pese a haber concurrido una de ellas como licitadora desde el principio, de lo que se deriva su aquietamiento a los pliegos, con nuevas y diversas citas. Se trataría de una acción ejercitada con abuso de derecho y mala fe, sobre cuyo fundamento legal y doctrinal se hace referencia, y mediante el cual se está pretendiendo causar perjuicio a la actora en beneficio de un tercero, faltándole a la sociedad promotora la legitimación por ausencia de un perjuicio propio.
La demandada "Ecocyl, S.L" en su escrito de contestación. -f. 150 a 158-, funda su oposición en los específicos planteamientos también ahora resumidos.
-Se reproducen lo antecedentes procedimentales en la parte de Hechos, sin perjuicio de incluir valoraciones de parte que en su momento serán examinadas, y de rechazar alguna de las afirmaciones contrarias, poniendo el acento en que tendrían verdadero interés en concurrir a dicha licitación y que les ha sido imposible por falta de publicación en el DOUE, con lesiones para los intereses y derechos de la misma.
-Rechaza que pueda ser prejuzgada la solvencia técnica o financiera de ningún eventual licitador y nadie puede ser excluido previamente, por tanto. Tampoco podría este Tribunal entrar a analizar las condiciones para presentarse al concurso, que es el derecho lesionado. Trascribe al respecto partes de la Resolución recurrida, e insiste en que la adjudicación es nula defendiendo el carácter saneado de la mercantil recurrida.
-Acusando de temeridad a la parte actora, reputa a ésta responsable de contravenir sus propios actos por haber cuestionado el valor estimado superior a 207.000 del contrato y acudir a la vía del Recurso Especial en vez de a la vía jurisdiccional ordinaria y, cuando posteriormente fue...
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STSJ País Vasco 29/2020, 10 de Febrero de 2020
...y legitimantes de esa aducida infracción en materia de publicidad concurrencial. La Sentencia de esta Sección de 11 de junio de 2018 (ROJ: STSJ PV 2279/2018-ECLI: ES: TSJPV: 2018:2279) en el R.C-A nº 653/2016, decía al respecto "El supuesto que ha determinado la declaración de nulidad del p......