STSJ Canarias 302/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | JAVIER RAMON DIEZ MORO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:1986 |
| Número de Recurso | 1684/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 302/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001684/2017
NIG: 3500444420170000529
Resolución:Sentencia 000302/2018
Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales Nº proc. origen: 0000256/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Fiscal: FISCAL
Recurrente: Casimiro ; Abogado: MARIA DOLORES SANCHEZ CAÑETE LIÑAN
Recurrido: MINISTERIO DE DEFENSA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001684/2017, interpuesto por D. Casimiro, frente al Auto del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000256/2017-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Casimiro, en reclamación de Otros derechos laborales individuales, siendo demandado el MINISTERIO DE DEFENSA y FISCAL.
En el citado procedimiento, se dictó Auto con fecha 22 de septiembre de 2017, en el que se acordó lo siguiente:
Se DESESTIMA el recurso presentado por Don Casimiro y se confirma en su integridad el Auto de 6 de julio de 2017.
Contra dicho Auto se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Casimiro, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.
Por el Juzgado de instancia se dictó auto el 06/07/2017 en el que se declaraba la falta de competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la pretensión de la parte demandante consistente en que se declarase que su vinculación con la Administración demandada era de carácter laboral, resolución que se confirmó en trámite de recurso de reposición mediante auto de fecha 22/09/2017.
El Juzgado entendió que la relación jurídica que mantiene el demandante con las Fuerzas Armadas es de carácter público al derivar de la Ley de Tropa y Marinería así como de la Ley de Carrera Militar, de manera que el actor se rige por normas administrativas, por lo que las eventuales controversias que puedan tener en cuanto a su relación profesional con las Fuerzas Armadas y, en concreto en lo que se refiere a su naturaleza, no son propias del orden social de la jurisdicción, sino del contencioso- administrativo, concluyendo que el actor no se halla en el caso del artículo 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que su pretensión encuentre acomodo en ninguno de los demás apartados de dicho precepto, por lo que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se declaraba la falta de jurisdicción del orden social al corresponder el conocimiento del asunto al orden contencioso-administrativo.
Laparte demandante formaliza recurso de suplicación en el que por una parte se articula un motivo por el cauce del apartado b) del Art. 193 LRJS y cinco más de censura jurídica en los que se invocaba la infracción de normas y jurisprudencia a que aludiremos seguidamente. La Administración demandada impugnó el recurso en los términos que obran en autos.
La recurrente interesaba en otrosí que si esta Sala lo consideraba oportuno se plantease cuestión prejudicial al TJUE en los siguientes términos:
"1. ¿Es contrario al Acuerdo Marco" que figura como anexo en la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada, la concatenación de los contratos temporales o compromisos temporales de los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) en las Fuerzas Armadas (FAS) españolas que se regula en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería cuando, como dice su propia normativa y convocatorias de contratación, ocupan puestos de estructura y atienden las necesidades permanentes de su propia escala dentro las FAS no existiendo, además, más razón objetiva justifique su temporalidad que la de cumplir la edad de 45 años?
-
¿Es contrario al Acuerdo Marco 1999/70/CE, sobre la desigualdad de trato
con el fijo comparable en cuanto a la situación laboral del actor?.
-
¿Es contrario a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación la extinción de sus servicios a los 45 años de edad?."
Peo no entiende la Sala necesario plantear la cuestión prejudicial que sugiere la parte recurrente, y ello por las razones que se expondrán al resolver los motivos de censura jurídica del recurso.
En primer lugar hemos de puntualizar que pese a que en el motivo 5º del recurso se alude a la letra b) del art. 193 LRJS, en realidad no cabe motivo alguno de revisión fáctica puesto que la resolución impugnada se pronuncia exclusivamente sobre la incompetencia de jurisdicción, no habiéndose practicado prueba alguna. Lo que allí alega la parte recurrente es que el auto recurrido no hace referencia al estudio de la documental aportada, consistente en varios de los certificados de empresa del Ministerio de Defensa y que, según la recurrente, ponen de manifiesto que la relación con la tropa y marinería española es de carácter eventual/laboral. Pero en realidad se trata unicamente de resolver sobre si la pretensión ejercitada compete a la Jurisdicción Social, por lo que carece de sentido el referido motivo 5º del recurso. Debemos además recordar que la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer del asunto es cuestión que, por afectar
al orden público del proceso, ha de examinarse por la Sala inclusive de oficio, no quedando limitada por la base fáctica de la resolución recurrida ni por los motivos y argumentos del recurso.
Puntualizado lo anterior pasamos a sintetizar el contenido de los motivos de censura jurídica en que se basa el recurso:
En el motivo 1º se invoca infracción de la Jurisprudencia alegando la parte recurrente que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 22/12/2011, rec. 3796/2010, y de 22/09/2014, rec. 451/2014, establecen que en España existe un sistema "bipolar" a la hora de la vinculación laboral con al Administración, de manera que, o bien dicha vinculación es funcionarial o bien es laboral. Según la parte recurrente, el actor se vincula a la Administración por la Ley de tropa y marinería y no por ninguna otra, de manera que la relación jurídico pública de carácter especial es ajena a la de los demás militares que se vinculan mediante una relación jurídico pública y que por ser permanentes, en atención al art. 8 del EBEP se les considera funcionarios de carrera/militares de carrera según el art. 3.6 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.
En el motivo 2º se denuncia infracción del art. 1.3.a) del Estatuto de los trabajadores alegándose que el actor se rige en cuanto a su relación de trabajo con las FAS por la Ley de 8/2006 de tropa y marinería, y que el art. 1.3.a) del ET establecía como excluida del ámbito de aplicación del mismo la relación de servicio de los funcionarios públicos y la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público cuando al amparo de una ley dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias, concluyendo el recurrente que, al estar vinculado a la Administración por una relación no desarrollada por normas administrativas o estatutarias, no estaría dentro de la excepción a que alude el art. 1.3.a) del ET.
En el motivo 3º se alega que según el art. 11.1 del EBEP es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas, considerando el recurrente que tiene una contratación eventual ex. art 15. 1 b) del ET, según se desprende de lo regulado por el RD 474/1097 y la Orden ESS/106/2017, así como de los propios certificados de Empresa que expide el MISDEF cuando se cesa en las FAS. Cita en apoyo de su tesis diversas sentencias de Salas de Suplicación en las que se afirma que, mediante la firma del compromiso de ser Militar Profesional de Tropa y Marinería la situación jurídica que se crea no es equiparable a la de funcionario público, tratándose de una forma especial de vinculación con la Administración Militar mediante la firma del compromiso de carácter temporal .
En el motivo 4º se denuncia infracción de los arts. 8, 10.1 y 11.1 del Estatuto Básico del Empleado Público alegando que de las cuatro modalidades por las cuales existe la vinculación con la Administración Pública (Funcionario de carrera,...
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