ATS, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:2511A |
| Número de Recurso | 2335/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2335/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2335/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Covadonga , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1332/2017 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 217/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Blanca Berriatúa Horta ha sido designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. La procuradora doña Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara, se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 17 de enero de 2019, ha informado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, en concreto reclamaba la custodia compartida de los menores, a lo que se opuso la demandada. Mediante sentencia dictada en primera instancia y en lo que al presente interesa, se estimó parcialmente la demanda exclusivamente ampliando las visitas del padre, y ello aun constando informe del equipo psicosocial de fecha 20 de febrero de 2017, que consideraba la custodia compartida, la forma más conveniente de custodia. Consideró la sentencia que no había modificación sustancial relevante que justificara el cambio solicitado. Recurrida en apelación la sentencia por el padre, se estima el recurso y se acuerda el régimen de custodia compartida semanal, con las medidas a ello inherentes; razona que si ha habido un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, al considerar que entonces no era posible otra custodia que la que se acordó dadas las circunstancias entonces concurrentes, que actualmente no existen, y así a la vista del informe anteriormente citado, se desprende la absoluta procedencia y conveniencia de la custodia compartida por semanas, por considerarlo lo más adecuado para los menores.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional y se estructura en dos motivos, y lo dice interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS. El primero se funda en la infracción del artículo 90.3 en relación con el 91in fine CC , al considerar incorrectamente la sentencia que se ha producido una alteración de las circunstancias, y cita como infringida las SSTS de 12 de abril de 2016 , 24 de mayo de 2016 , 27 de septiembre de 2017 , 19 de octubre de 2017 , 8 de noviembre de 2017 y 6 de abril de 2018 .
En el segundo alega infracción del 92. CC, y art. 2 LOPJM, alegando, que se ha aplicado incorrectamente el principio de interés del menor. Cita como infringida las SSTS de 17 de marzo de 2016 , 20 de abril de 2016 , 24 de mayo de 2016 , 8 de noviembre de 2017 , y 19 de octubre de 2017 . Cuestiona si el cambio producido- absolución al progenitor en el proceso seguido contra el mismo por violencia de género- justifica el cambio de custodia.
La parte recurrente mantiene en casación la improcedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida.
El recurso de casación ha de inadmitirse por la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que si estima que ha habido cambio o alteración de las circunstancias, como se dijo ut supra, y porque no es revisable en casación el sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés de los menores, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
La audiencia reconoce que sí hubo alteración sustancial de las circunstancias, que identifica, por lo que acreditada esta y que existe interés o beneficio de los menores en el cambio, y apoyada en el informe obrante en autos, resuelve que procede acordar la custodia compartida.
De acuerdo con ello y la doctrina expuesta, el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y a la vista del cambio de circunstancias y sobre todo del informe psicosocial obrantes en autos, resulta que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés de las menores. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de la menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente. Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Covadonga , contra la sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 1332/2017 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 217/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Valencia.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
