ATS, 6 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 06 Marzo 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3915/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LAS PALMAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3915/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Marina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 288/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 829/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. García de la Noceda fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Lemes Rodríguez, en nombre y representación de D. Hermenegildo , se personó ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 12 de diciembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y por la representación de la parte recurrida, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de enero de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , por ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la aquí recurrente presentó demanda contra la parte aquí recurrida, en que solicitaba un cambio en el régimen de visitas de la menor, nacida el NUM000 de 2012, a favor del padre, y que había sido convenido de mutuo acuerdo entre los progenitores, y aprobado mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 . El padre demandado se opone y solicita la custodia compartida de la menor, alegando la escolarización de la menor, posterior al acuerdo alcanzado por las partes, el cambio de horarios de trabajo de la madre, cambio de horario de trabajo del padre, y el cambio de jurisprudencia, con extinción de la pensión de alimentos.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se mantiene la custodia materna, y se cambia el régimen de visitas del padre, estableciendo a favor de este y en lo sucesivo el derecho a fines de semana alternos, de viernes a domingo, y más dos pernoctas semanales los días que libre el padre, manteniendo el resto de medidas en su día aprobadas.
Recurrida la sentencia por el padre, quien reitera su solicitud de custodia compartida, la madre se opone, reiterando su solicitud de custodia materna, y de mantenimiento del abono por parte de aquél de la pensión de alimentos por importe de 240 euros mensuales, y contribución a los gastos extraordinarios, el padre al 75% y la madre al 25%. Mediante sentencia dictada por la audiencia se estima el recurso y se acuerda un régimen de custodia compartida semanal, suprimiendo la pensión de alimentos a cargo del padre, y acordando que cada progenitor atenderá a los alimentos de la menor cuando esté con ellos, abonándose al 50% por ambos progenitores los gastos escolares de la menor, matriculas, libros exigidos por el centro escolar y uniformes, comedor escolar y gastos extraordinarios de la menor.
El recurso de casación por interés casacional se funda en tres motivos, por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del art. 90. 3 CC , art. 3.1 de la Convención de los Derechos del niño de 1989, 39 CE , por aplicar incorrectamente el principio de protección del interés del menor con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial del TS en materia de custodia compartida. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 25 de abril de 2018 , la de 12 de abril de 2016 , de 19 de octubre de 2017 , 17 de noviembre de 2015 y 26 de junio de 2015 .
En el segundo, alega como preceptos infringidos, los arts. 92. 6 , 7 , 8 y 9 CC , con desconocimiento de la doctrina de la sala sobre la guarda y custodia cuando las relaciones entre los progenitores no es de mutuo respeto. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 495/2013 de 19 de julio y 619/2014 de 30 de octubre .
En el tercer motivo alega infracción del art. 146 CC sobre proporcionalidad en el importe de pensión de alimentos con vulneración de la doctrina de la sala, contenida en SSTS 55/2016, de 11 de febrero , la 564/2017 de 17 de octubre , la 178/2014 de 36 de marzo y la 749/2012 de 4 de diciembre , en cuya virtud la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime el pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1. 2º LEC ; y en concreto del art. 218 LEC denunciando la falta de motivación de la sentencia respecto de la contribución a los alimentos de la hija menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre respecto de los motivos primero y segundo, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Y respecto del motivo tercero, por incurrir en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ) la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias si se respetan las circunstancias concurrentes a que atiende la sentencia recurrida y su razón decisoria.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
La sentencia de la audiencia, establece lo siguiente: i) que cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, 2015, la guarda y custodia compartida, era polémica por lo que es razonable declarar un cambio sobrevenido propio del art. 91 CC , ii) que al firmarse el convenio por los progenitores, la menor contaba con dos años de edad y pocos meses, y el padre no contaba con la posibilidad de adaptar su jornada laboral a ese tipo de custodia, acreditándose ahora el dato objetivo de la mayor edad de la menor, y el certificado que acredita que la empresa ofrece al padre un horario flexible para la conciliación familiar en caso de otorgársele la custodia compartida. Añade que no consta en autos que un régimen de custodia compartida vaya a perjudicar a la menor, presumiéndose al no haber prueba en contra, que ambos progenitores tienen capacidad para atender debidamente a la menor. Por último considera que el problema de la vivienda del padre está resuelto al constar en autos contrato de arrendamiento de vivienda con dos habitaciones, y que incluso resultaría paradójico negar la custodia compartida atendiendo a la pequeña dimensión del domicilio, cuando se ha estado desarrollando el régimen de visitas con pernocta incluso semanales en aquél. Por lo que respecta a la fluidez de las relaciones entre las partes, partiendo de la premisa que dicha mala relación por si sola no enerva la custodia compartida, sino en función de si ello influye en perjuicio de la menor, resuelve que no está acreditado en autos. Concluye que es el régimen que más beneficio/ protección otorgar a la menor.
A la vista de lo expuesto, elude el recurrente que la audiencia resuelve conforme a la doctrina de la sala, teniendo en cuenta el interés de la menor, y en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que el interés casacional se presenta como artificial o instrumental.
Respecto del tercer motivo, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ) ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias si se respetan los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y su razón decisoria.
La doctrina de esta sala se recoge entre otras en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]".
La audiencia resuelve atendiendo a las circunstancias concurrentes, esto es, sin que se haya debatido sobre los ingresos y necesidades de alimentante/s y alimentista, y sin que se nada se alegara sobre la diferencia de ingresos de ambos progenitores. Por lo que atendiendo a la ratio decidendi y las circunstancias concurrentes, el motivo carece de interés casacional.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, las cuales no enervan lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Marina contra la sentencia dictada con fecha de 11 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 288/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 828/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
