SAP Barcelona 120/2019, 28 de Febrero de 2019
| Ponente | CARMEN LIDIA UREÑA GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2019:1585 |
| Número de Recurso | 374/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 120/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 374/2017
Procedimiento ordinario 334/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 120 / 2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
LIDIA UREÑA GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2019.
En fecha 2 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 334/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia de fecha 11/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Dª Juliana .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Anna Camps Herreros en nombre y representación de Dña. Juliana contra CATALUNYA BANC, S.A., y en su virtud declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por las partes el 15 de junio, 12 de julio y 21 de septiembre de 2010, y condeno a CATALUNYA BANC, S .A. a restituir a Dña. Juliana la cantidad de 15.000.- euros, más los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde la ejecución de cada una de las órdenes de compra el 16 de junio, 13 de julio y 22 de septiembre de 2010; menos la cantidad de 294,81.-euros correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las participaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 4.992,94.-euros cobrada por la venTa de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª LIDIA UREÑA GARCÍA .
Por la parte actora en la instancia se ejercitó acción solicitando la nulidad (y subsidiariamente resolución) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes con la entidad demandada con fechas 15 de junio, 12 de julio y 21 de septiembre de 2010, así como de las operaciones derivadas de los mismos (canje y venta de acciones), con la correspondiente restitución de lo obtenido en virtud del contrato. Subsidiariamente se ejercitó acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad.
El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda en lo que a la acción de nulidad (anulabilidad) inicialmente interpuesta se refiere.
Se interpone recurso de apelación por parte de la entidad bancaria demandada, efectuando una serie de alegatos referidos, en esencia, al debido cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, y el error en la valoración de la prueba; a los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, a la improcedencia del abono del interés legal; y por último, la improcedente imposición de costas.
La parte actora se opuso al precedente recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
- En el primero motivo del recurso, enunciado por la entidad apelante como " inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones y el error en la valoración de la prueba", lo que en definitiva viene a argumentar la recurrente bajo dicho encabezamiento es que cumplió adecuadamente sus deberes de información, tanto a la hora de cerciorarse sobre del perfil de los clientes y la conveniencia del producto para ellos, como a la hora de informarles adecuadamente del producto que contrataban.
Se trata de unos productos, tal y como los ha definido además la CNMV, de carácter complejo, de alto riesgo, que constituye deuda perpetua y ultra subordinada, con liquidez incierta, y riesgo de pérdida de la inversión en caso de quiebra del emisor, etc..
Tales características de esta clase de productos financieros (y de otros tantos como sawps, etc...) explican que últimamente haya sido objeto de una minuciosa regulación y de abundante jurisprudencia, como seguidamente se expondrá.
Tratándose de productos financieros complejos, que además se materializa en un contrato de adhesión preestablecido por la entidad bancaria, denso y difícilmente inteligible; es esencial, para una adecuada emisión de voluntad por parte del cliente, una detallada clara y exhaustiva información por parte de la entidad bancaria sobre lo que ofrecen, información inherente a la buena fe contractual ( art 7 del CC ), que les es exigible especialmente por la posición de superioridad que asumen en la contratación.
Así las cosas, no es de extrañar que el legislador haya sido extremadamente exigente con las entidades bancarias en este tipo de productos, siendo especialmente riguroso con aquellas a la hora de regular los deberes de información que las atañen. Especificando minuciosamente la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate.
El deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos se regula, en la actualidad, por la Ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y s.s., y por los artículos 60 y s.s. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre .
Ya el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.). El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo,lo concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art.
5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que dada operación conlleva" (art. 5.3 .).
La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7 ).
Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aún más, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62 ); y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64 ). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".
Dentro de las clases de clientes cobra especial relevancia en esta caso la que la ley encuadra dentro de los minoristas, a los que la misma define por excusión, en su art 78 bis, como "todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de los clientes particulares y PYMES.
En relación con la clase y tipo de información que se debe proporcionar a los clientes minoristas, artífices de la mayor parte de las reclamaciones que llegan a los Juzgados, el artículo 79 de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes". Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo...
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