STSJ Asturias 384/2019, 26 de Febrero de 2019
| Ponente | CATALINA ORDOÑEZ DIAZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:359 |
| Número de Recurso | 2881/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 384/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00384/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001540
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002881 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000250 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Cristina
ABOGADO/A: LUCIA MARTINEZ DE MARIGORT MENENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SEPE
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 384/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002881/2018, formalizado por la LETRADA Dª LUCIA MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ en nombre y representación de Dª Cristina, contra la sentencia número 491/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000250/2018, seguidos a instancia de Dª Cristina frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Cristina presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 491/2018, de fecha ocho de octubre de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"1º.- La actora tenía reconocida prestación por desempleo desde el día 14 de febrero de 2017 hasta el 13 de febrero de 2019 conforme a una base reguladora de 96,53 €7día, porcentaje 70%.En la solicitud de prestación contributiva la actora fijaba como domicilio CAMINO000 nº NUM000 Siero-33429 Asturias.
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- En resolución del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 3 de julio de 2017 se impuso a Dª Cristina la sanción de extinción de la prestación contributiva de desempleo desde el 14 de febrero de 2017 sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Se comunicó a la actora la citada resolución en el domicilio CAMINO000 nº NUM000 Siero-33429 Asturias. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa en el que consta como domicilio de notificaciones el anteriormente indicado, esta reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 20 de octubre de 2017 y se notificó en el domicilio indicado. La notificación en este domicilio resultó infructuosa con la referencia de desconocido en primer intento de fecha 25 de octubre de 2017 y fue devuelto. Se notificó por edictos en fecha 23 de noviembre de 2017.
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- En el Acta NUM001 de fecha 2 de mayo de 2017 levantada por la Inspección de Trabajo constan los siguientes:
ANTECEDENTES DE ACTUACIÓN INSPECTORA:
Por orden de Servicio Nº33/00003399/17 el Servicio Público de Empleo Estatal de la Dirección Provincial de Asturias informa: Que Dª Cristina DNI NUM002 es perceptora de prestaciones por desempleo desde el 14/02/2017, fecha en la que la empresa TALLERES CUBIA S.L. hace un ERE de extinción ( NUM003 ) que aparece en el Registro Mercantil como Administrador único de la Sociedad desde el año 2011. Es hija del accionista mayoritario de dicha empresa. Aparece en vida laboral como trabajador por cuenta ajena cuando debería estar encuadrada en el régimen de autónomos. El 15/03/2017 a las 18 horas, visito la empresa y compruebo que está cerrada tiene el rótulo se vende.
HECHOS COMPROBADOS:
El 30/3/2017 previa citación comparece en las Oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Oviedo Dª Cristina reconoce que ha administrado, gestionado y dirigido la empresa TALLERES CUBIA S.L. de la que es socio mayoritario su padre D. Carlos Manuel ( posee el 80% de las participaciones sociales y el 20% restante es de su madrastra). Cristina no posee participaciones sociales y reconoce por escrito que es retribuida por el cargo de gerente desde diciembre de 2011. Por la escritura notarial del 10/11/2011 numero 2051 realizada por la notaria Doña Inmaculada Pablos Alonso Siero, acepta el cargo de administradora única de la sociedad mercantil y por la escritura notarial nº 61 del 12/01/2017 realizada por la misma notaria se le revoca el cargo de administradora única.
El 10/4/2017 vuelve a comparecer ante el funcionario actuante y pregunta si la escritura notaria de nombramiento y aceptación del cargo de administradora única de la empresa fue comunicada la Tesorería General de la Seguridad Social contesta que no le consta.
La Ley 50/1998 de 30/12/1998 ( BOE del 31) en el articulo 34. Uno, modifica el apartado 2 letra K del articulo 97 de la ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio de 1994 ( BOE del 29) y referido al campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y establece como asimilados a trabajadores por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente ley, cuando el desempleo de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores con cuenta de la misma.
Actualmente desde el 02/01/2016 está regulado por el Articulo 136.2 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ( BOE de 31 de octubre de 2015) cuya redacción actual es: son trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital siempre que no posean su control en los términos previstos por el articulo 305.2.b ), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
Por tanto, el encuadramiento correcto en el sistema de seguridad social es de trabajadores asimilados a cuenta ajena con exclusión de la contingencia de desempleo, circunstancia que la empresa no comunicó a la TGSS.
PRECEPTOS INFRINGIDOS
En base a lo expuesto y habida cuenta del valor que a estas presunciones precisas y directamente relacionadas con el hecho deducido les otorga la Ley 1/2000 de 7 de enero ( BOE de 8 de enero) de Enjuiciamiento Civil, en su articulo 386 se estima la existencia de infracción connivencia de la empresa con la trabajadora Doña Cristina para la obtención indebida de las prestaciones por desempleo ya que legalmente no está prevista la cotización a la contingencia del desempleo por eso la empresa infringe lo establecido en los artículos 264.1 a )y 266a ) y
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del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ( BOE de 31 de octubre de 2015), en relación con los articulos 6.4 y 7.2 del Código Civil, según redacción realizada por l Real Decreto 1836/1974 de 31/5/1974 ( BOE del 9/7/1974) en relación con el articulo 69 apartados 1 y 4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de 2015 ( BOE del 2-10-2015).
TIPIFICACIÓN, CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN
La mencionada infracción está tipificada y calificada como MUY GRAVE según establece el articulo 23.1 c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ( BOE de 8 de agosto).
De conformidad con los criterios recogido en el artículo 39.2 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la sanción se propone en su grado MÍNIMO en la cuantía prevista en el articulo
40.1 c) de dicho Texto Refundido, actualizada por Real Decreto 306/2007 de 2 de marzo ( BOE de 19 de marzo)
Se propone la imposición de la sanción por un importe de 6.251€.
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- Se notificó a la actora la suspensión cautelar desde el 14 de febrero de 2017 de la prestación por desempleo que venía percibiendo en el CAMINO000 NUM000 Siero- 33429 Asturias. Frente a la cual la actora formuló alegaciones mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2017.
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- En resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 23 de junio de 2017 previa propuesta de resolución de fecha de 22 de junio de 2017 se confirmó la sanción inicialmente propuesta en el Acta de infracción NUM001 así como confirmar la responsabilidad solidaria de empresario de la devolución de las cantidades en su caso indebidamente percibidas por el trabajador.
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- Se certifica en fecha 28 de marzo de 2018 por...
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