STSJ Murcia 121/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2019:140 |
| Número de Recurso | 1084/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 121/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00121/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0001631
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001084 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000190 /2016
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION002 .
ABOGADO/A: ALFONSO SANCHEZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 ., Felicisima, Ricardo, Rogelio, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JUAN SOLANO ALVAREZ, FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ, FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ, FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:, MARIA ASUNCION MERCADER ROCA,,,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,,,,
En MURCIA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION002 ., contra la sentencia número 461/2016 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada en proceso número 190/2016, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por DIRECCION002 . frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION000 ., Dª. Felicisima
, D. Ricardo y D. Rogelio .
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ se ha formulado voto particular discrepante, el cual se expresa al final de la presente resolución.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA se ha formulado voto particular concurrente, el cual se expresa al final de la presente resolución.
Hechos Probados en la instancia y fallo.
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
El trabajador D. Ricardo sufrió un accidente de trabajo el día 30 de septiembre de 2.014, cuando prestaba servicios para la empresa " DIRECCION000 .", que se dedica a la actividad de construcción.
El trabajador prestaba servicios en la obra de construcción de 52 viviendas en DIRECCION003 (Murcia).
La empresa " DIRECCION002 .", promotora de la obra, había contratado para la ejecución de la fase de vaciado y estructura a " DIRECCION000 .", y ésta a su vez subcontrató a " DIRECCION001 ." para trabajos de movimientos de tierras.
El accidente se produjo por el derrumbamiento de parte de la pared vertical del muro de vaciado del sótano, de una longitud de unos 8 metros.
El trabajador accidentado iba tras la retroexcavadora que iba realizando la zanja al pie de la pared en la que se iba a construir el muro del sótano.
Como consecuencia del accidente el trabajador resultó fallecido.
En el derrumbe influyeron las lluvias que se habían producido previamente, que pudieron disminuir la consistencia del terreno por la filtración de agua al subsuelo, y la presencia de servicios comunes de una urbanización cerca del lugar del accidente.
La empresa " DIRECCION002 ." había contratado a Jesus Miguel como coordinador de seguridad y salud de la obra y arquitecto técnico.
La empresa, además, compró materiales para la obra y contrató a profesionales y empresas externas para la ejecución de diversos trabajos.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y propuso la imposición a las empresas " DIRECCION000 ." y " DIRECCION002 ." del recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social.
El 23-3-15 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social incoó expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.
Por resolución notificada el 24-11-15 se acordó imponer el recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.
Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por nueva resolución de 27-1-16.
Fallo de la sentencia de instancia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa " DIRECCION002 .", absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa " DIRECCION000 ." y a Dª Felicisima, D. Ricardo y D. Rogelio de las pretensiones deducidas en su contra".
". TERCERO .- De la interposición del recurso.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Alfonso Sánchez García, en representación de la parte demandante.
De la impugnación del recurso.
El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Procuradora Dª. Asunción Mercader Roca en representación de la parte demandada Dª. Felicisima (en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Ricardo y Rogelio ).
Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes.
FUNDAMENTO PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia se dictó sentencia el 21-11-16 en los autos sobre Prestaciones de la Seguridad Social nº 190/16 seguidos a instancia de DIRECCION002 contra el INSS, la TGSS, DIRECCION000, Dª. Felicisima, D. Ricardo y D. Rogelio, desestimando la demanda.
Por lo que la parte actora entabló recurso de suplicación para que se declare la improcedencia del recargo de prestaciones establecida con carácter solidario a dicha recurrente, anulando la resolución administrativa impugnada. Recurso que fue impugnado por Dª. Felicisima y sus hijos menores que pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas.
FUNDAMENTO SEGUNDO .- Se ampara la parte recurrente en el aparado b) del art. 193 LJS para que se adicionen nuevos hechos probados:
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El 14 que diga "Entre la iniciación del procedimiento de recargo de prestaciones frente a la mercantil DIRECCION002 y su resolución han transcurrido más de 135 días hábiles".
Se acepta sin perjuicio de su posterior valoración.
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El 15, que diga: "En el momento del accidente mortal, el trabajador fallecido, D. Eliseo, se hallaba realizando la labor de perfilado del vaciado en la zona 3B, concretamente en la zona de colindancia de dicha zona con la vía pública limítrofe, consistente en ir tras la retroexcavadora -a unos seis metros de la misma- al mismo tiempo de excavación de la zanja para tomar medidas, procediendo, en su caso, a retirar tierra sobrante mediante un legón o azada. De igual modo, dicha labor implicaba entrar en la zanja para poner una marca con una púa a unos 8 o 10 centímetros del fondo de la misma como marca para la posterior colocación del hormigón sucio".
Es compatible con la versión judicial (hechos probados 4º y 5º).
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El 16, que diga: "El Coordinador de Seguridad y Salud, D. Jesus Miguel, designado por la promotora DIRECCION002 . estableció una serie de medidas de prevención en relación a la posible realización de corte vertical, tales como no trabajar en tiempo lluvioso, no trabajar en las proximidades de una máquina excavadora o no acercarse a menos de dos metros del frente de excavación previo su correspondiente saneo o inspección, que de haberse tomado hubieran evitado la producción del accidente acaecido el día 30 de septiembre de 2014.
Tales medidas habrían sido de mayor utilidad que el establecimiento de bataches, los cuales no hubieran asegurado la evitación del riesgo, que se hubiera mantenido en el momento en el que los mismos hubieran dejado al descubierto la parte de frente de excavación en la que se encontraba el embolsamiento de agua.
La decisión de no realización de bataches fue tomada por la dirección técnica y facultativa a pie de obra previo asesoramiento de expertos geólogos, existiendo medidas alternativas a aquellos vigentes y más eficaces para la previsión del accidente que fatalmente tuvo lugar".
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El 17, que diga: "Mediante correo electrónico de 11 de septiembre de 2014, el Coordinador de Seguridad y Salud, D. Jesus Miguel, paralizó la labor de perfilado de vaciado que la empresa DIRECCION000 . llevó a cabo sin su previa planificación y autorización por el primero. Paralización vigente el día 30 de septiembre de 2014, a pesar de lo cual, la empresa constructora reinició su realización en contra de las programaciones llevadas a cabo por el referido Coordinador y sin su conocimiento. Con independencia de los motivos de su paralización, el acatamiento de dicha orden hubiera impedido por razones obvias la materialización del fatal accidente".
Estos dos últimos hechos probados solicitados, no están acreditados habiendo sido analizado esos argumentos por el juzgador de instancia en su fundamento de derecho sexto.
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El 18, que diga: "El recurso preventivo de DIRECCION000 . para la obra promocionada por DIRECCION002 . en la parcela NUM000, NUM001, Plan Parcial Sector ZB- Gp2 de DIRECCION003, Murcia,...
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ATS, 24 de Septiembre de 2020
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 6 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 1084/2017, interpuesto por Okey Viviendas S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Murcia de fecha 21 de noviembre d......