SAP Madrid 37/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:1047 |
| Número de Recurso | 1149/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 37/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1149/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 605/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Parte recurrente: D. Marcial
Procuradora: Dª María José Arranz de Diego
Letrado: Dª Beatriz Gallego Puértolas
Parte recurrida: SPICE OF LIFE, S.L.
Procurador: D. Antonio Barreiro-Meiro
Letrado: D. Francisco Muñoz Arribas
Parte recurrida/impugnante: EL MIRADOR DE LA CEA, S.L.
Procurador: D. Javier Domínguez López
Letrado: D. Luis Bazán
SENTENCIA nº 37/2019
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 605/2014 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber sido apelada e impugnada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, SPICE OF LIFE, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro y asistida del Letrado D. Francisco Muñoz Arribas, así como la demandada EL MIRADOR DE LA CEA, S.L., representada por el Procurador D. Javier Domínguez López y asistida del Letrado D. Luis Bazán; y D. Marcial, representado por la Procuradora Dª María José Arranz de Diego y asistido de la Letrada Dª Beatriz Gallego Puértolas.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro- Meiro Barbero en nombre y
representación de Spice of Life, S.L. contra El Mirador de la Cea, S.L. y don Marcial y declarar la nulidad del acuerdo contenido en el punto segundo del orden del día de la Junta General de Socios celebrada el 9 de agosto de 2013 y acordar la cancelación de la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil, así como, la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la misma y condenar a los demandados al pago de las costas procesales."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación y se formalizó impugnación y, evacuados los traslados correspondientes, se presentaron los respectivos escritos, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
La mercantil SPICE OF LIFE, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. por la que solicitaba la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de socios celebrada en fecha 9 de agosto de 2013 los ser contrarios a la ley, si bien en el acto de la audiencia previa se limitó dicha declaración al acuerdo adoptado en relación al punto segundo del orden del día.
En la demanda se interesó la notificación de la demanda a D. Marcial como accionista minoritario que votó a favor del acuerdo a los efectos previstos en el artículo 206.4 TRLSC.
La sociedad demandada se constituyó el 5 de abril de 2013 por tres socios:
D. Rosendo, casado con Dª Catalina, titular de participaciones representativas de un 35% del capital social.
SPICE OF LIFE, S.L., sociedad controlada y administrada por Dª Catalina, titular de participaciones sociales representativas de un 35% del capital social.
D. Marcial, titular de participaciones representativas de un 30% del capital social y administrador único de la sociedad.
Ante las diferencias existentes entre los dos grupos de socios, el Sr. Marcial propuso que se le abonase la suma de 47.000 euros como si de una indemnización se tratase por su cese como administrador.
En fecha 9 de agosto de 2013 se celebra Junta General de socios con el carácter de junta universal en la que se acordó incluir en los Estatutos sociales un nuevo artículo 13 bis, con el siguiente contenido:
"El cargo de administrador podrá ser remunerado la remuneración la fijará libremente la junta general por mayoría del 70% y no consistirá en una parte en beneficios".
En relación al punto segundo de los asuntos a tratar se acordó por unanimidad de los socios aceptar la dimisión del administrador único D. Marcial y remunerar al Sr. Marcial indemnizándole con la cantidad de 800 euros al mes, pagaderos a partir del mes de septiembre de 2013 hasta alcanzar la cantidad de 47.000 euros.
En el acta de la Junta se incluye la siguiente declaración del Sr. Marcial :
Declara que la mercantil no adeuda cantidad alguna ni a él ni a ninguna persona vinculada con él y más concretamente a Cristier, S.L. y a su hija Dª Enma y que, de haberla, renuncia a la misma en su representación en este acto. En relación con Dª Enma asegura que con fecha 1 de agosto ha sido cedida a Cristier, S.L. con acuerdo de la Sra. Enma de Cristier, y se compromete a pagar a "El Mirador de la Cea, S.L." cualquier cantidad en concepto de salario, vacaciones o indemnización que Dª Enma pudiera reclamar a "El Mirador de la Cea, S.L.".
Los presentes renuncian en ese acto "a cualquier reclamación por conceptos distintos de los señalados en este documento, tanto como socio que como administrador".
En esa Junta se nombró nuevo administrador único a la mercantil SPICE OF LIFE, S.L. que designó como representante a tal efecto a Dª Catalina .
En esa misma fecha D. Marcial vende sus participaciones en EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. a otro de los socios, SPICE OF LIFE, S.L., por el "precio total simbólico" de un euro.
La Registradora Mercantil resolvió no practicar la inscripción del acuerdo de modificación de Estatutos en cuanto el acuerdo debía constar en escritura pública y en el nuevo precepto no consta la forma de la retribución sino que "la fijará la Junta General" y que "no consistirá en una parte en beneficios", lo que da a entender que puede ser una participación en beneficios, en cuyo caso la misma debe constar en los Estatutos.
Sostiene la demanda que la operación supone una asistencia financiera para la adquisición de las propias participaciones. La transmisión de las acciones se efectúa con un pago realizado por la propia sociedad a través del acuerdo adoptado por el que se indemniza a D. Marcial con la suma de 47.000 euros.
Añade que el acuerdo es nulo por no estar reflejada la retribución por cese de los administradores en los Estatutos según señaló el Registro Mercantil.
La sociedad, sin allanarse de forma expresa mostró su conformidad con la nulidad pretendida.
En su contestación a la demanda D. Marcial señala que no existe prueba alguna de que las participaciones que vendió se adquiriesen con dinero de la sociedad. El nuevo administrador, SPICE OF LIFE, S.L., al aceptar el nombramiento, ratificó los actos realizados por D. Rosendo en nombre de dicha sociedad en la Junta de socios.
El acuerdo fue aprobado y consentido por los otros dos socios, que además son socios mayoritarios y tenían el control de la sociedad. Los socios mayoritarios han sido conocedores de todo.
El Sr. Rosendo es abogado y el Sr. Marcial no realizó propuesta alguna sino que fueron aquel y su esposa quienes le propusieron la compra de sus participaciones. El cese del administrador y la compraventa de participaciones son dos actos independientes, preparados por los accionistas mayoritarios. La venta de participaciones no fue impugnada. La validez del acuerdo viene corroborada por la doctrina de los actos propios.
No existe prueba que justifique que las participaciones se adquiriesen con dinero de la sociedad.
Añade que la denegación de inscripción se refiere a la modificación estatutaria, no al resto de acuerdos y que el acuerdo de indemnizar al administrador sería contrario a los Estatutos o lesivo para el interés social por lo que la acción habría caducado en la fecha de interposición de la demanda (31 de julio de 2014).
La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó la demanda y declaró la nulidad del acuerdo.
Señala la sentencia que hasta el 9 de agosto de 2013 el cargo de administrador no era retribuido. Si la dimisión es de esa fecha, la remuneración pactada no se ajustaba a la previsión estatutaria, pues la modificación no opera con carácter retroactivo. Considera que la retribución vulnera el artículo 217 LSC en relación al artículo
23.e) de la Ley y el artículo 124.3 RRM .
Admitida la primera de las causas de impugnación la sentencia no analiza la segunda, es decir, la concurrencia de asistencia financiera prohibida y añade que el efecto de la sentencia anulatoria se agota en la ineficacia del acuerdo, sin otra extensión.
Recurso de apelación interpuesto por D. Marcial .
Señala el recurso que la sentencia recurrida considera que el acuerdo de remunerar el cargo de administrador vulnera el artículo 217 LSC y por ello procede a declarar su nulidad.
Considera el recurso que la doctrina de los actos propios como manifestación del principio de buena fe determina que en aquellos supuestos en que se hubiere acordado una remuneración del administrador cuando la sociedad está constituida por un solo socio o cuando se aprueba la remuneración por todos los socios no existe contravención de precepto legal.
Se reproducen las alegaciones de la contestación a la demanda.
Respecto a la causa de nulidad que no analiza la sentencia, referida a que con la remuneración se está pagando la venta de las participaciones sociales, señala que no se ha impugnado la escritura de compraventa de participaciones...
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