SAP Madrid 40/2019, 24 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 6 (penal) |
| Fecha | 24 Enero 2019 |
| Número de resolución | 40/2019 |
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0052476
Procedimiento Abreviado 1600/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 786/2018
S E N T E N C I A Núm.: 40/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 24 de Enero de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 786/2018, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Gines, de 44 años de edad, natural de Bagabag-Nueva Vizcaya (Filipinas) y vecino de Madrid, nacido el día NUM000 de 1974, hijo de Jon y Claudia, con instruc¬ción, no consta solvencia, con antece¬den¬tes pena¬les no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Esther Fernández Muñoz y defendido por el Letrado D. Rafael Ángel Torres Aparicio, y en el que ha sido parte el Minis¬terio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 23 de Enero de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini¬tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del CP, del que responde el acusado, sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi¬nal, solicitando se le impusiera las penas de cuatro años y siete meses de prisión y multa de 702,90 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago, accesorias y costas. Comiso de la droga intervenida.
La Defensa del acusado, en igual trámi¬te, modificó sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido al entender que no existía delito, y de manera subsidiaria calificó los hechos como el M. Fiscal, con aplicación del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal, solicitando la imposición de luna pena de un año y seis meses de prisión y multa de 200 euros.
II.HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: Sobre las 10.45 horas del día 6 de Abril de 2018 se encontraba el acusado Gines, ciudadano nacional de España con DNI nº NUM001, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en la calle Goiri número 18 de Madrid junto a un grupo de personas de nacionalidad filipina cuando, al ver pasar la patrulla compuesta por los agentes de la Policía Nacional n° NUM002 y NUM003, tiró al suelo un envoltorio que contenía una sustancia de aspecto rocoso que tras ser analizada resultó ser 8,115 gramos de metanfetamina con una riqueza del 73,6% (es decir, 5,972 gramos de metanfetamina pura).
Momentos después, durante el cacheo en dependencias policiales, al acusado se le encontró en posesión de una bolsita transparente conteniendo una sustancia de aspecto rocoso que tras ser analizada resultó ser 0,956 g de metanfetamina con una riqueza del 74,6% (es decir, 0,713 gramos de metanfetamina pura).
Sustancia estupefaciente que tenía dicho acusado en su poder con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo estimándose que en la venta por gramos en el mercado ilegal de personas consumidoras le hubieran reportado unos beneficios respectivamente de 209,61 euros y de 24,69 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la metanfetamina. Esta sustancia tiene un alto potencial de abuso capaz de provocar una grave dependencia psicológica y física, sobre todo al predisponer a la violencia y a la agresividad, ejerciendo influencia sobre la criminalidad. La jurisprudencia es reiterada en considerar a las metanfetaminas como sustancias que causan grave daño a la salud. Y ello en base a que desarrollan dependencia psíquica o compulsión a tomar la droga de forma continuada o periódica, aunque sin la aparición de un síndrome de abstinencia tan caracterizado como el de los opiáceos, crean tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto y el uso habitual o crónico de estos fármacos produce (por su acción estimulante del sistema nervioso central) labilidad intelectual, irritabilidad con inclinación a comportamientos violentos, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide (la llamada psicosis anfetaminical). Son, en definitiva, drogas de abuso que generan adicción, tolerancia y graves alteraciones en el área de la conducta, con deterioro orgánico y posibles secuelas psíquicas, lo que justifica su inclusión, a efectos penales, entre las que causan grave daño a la salud.
Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, como posteriormente se indicará, que el acusado tenía en su poder una importante cantidad de metanfetamina, de forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.
Por la defensa del acusado se interesa de manera subsidiaria la aplicación del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal, supuesto de menor entidad.
La pretensión debe ser rechazada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2015 señala: " La doctrina de esta Sala (entre otras STS 33/2011 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011 de 16 de junio, 1359/2011 de 15 de diciembre, 193/2012 de 22 de marzo, 397/2012 de 25 de mayo, 506/2012 de 11 de junio, 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre, 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril ) ha considerado que al párrafo 2 del artículo 368 del CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada. En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran...
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