ATS 3/2010, 21 de Enero de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:410A |
| Número de Recurso | 1777/2009 |
| Procedimiento | CASACION |
| Número de Resolución | 3/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª en autos nº Rollo de Sala nº239/08, dimanante del Sumario nº 11/2007 del Juzgado de Instrucción nº34 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 8 de junio de 2009, en la que se condenó a Germán como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancias atenuante de drogadicción del art. 21, 2 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 37,92 Euros, con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago de la multa, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas del proceso si las hubiera.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Germán , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Estrugo Lozano.
El recurrente alega como motivos de casación los siguientes: 1) Vulneración de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con Infracción de ley 2) al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba ; 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrím ., por indebida inaplicación de los arts. 368 y 21.1 del Código Penal. 4 ) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrím ., por no resolver sobre todos los puntos objeto de controversia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Se alega por la parte recurrente , pese a la invocación de la doble vía casacional:
infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conforme al art. 24.2 de la Constitución, en obvia remisión implícita al art. 852 de la LECrím ., la falta de elementos probatorios constitutivos de prueba de cargo, no siendo posible el juicio de inferencia de los hechos conforme al tipo del art. 368 del Código Penal . Se justifica la entrega de droga por el recurrente a un joven alegando autoconsumo compartido, y por ende, la falta de tipicidad de la conducta.
Dado que la argumentación es unívoca, procederemos a analizarla en el mismo motivo.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
Asimismo, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", concorde con el relato de hechos probados , en el que sucintamente se describe la transacción entre el recurrente y un joven menor de edad de 865 mgr. de MDMA, sustancia con una riqueza del 63,9%, a cambio de la cantidad de cincuenta euros. Además al acusado se le incautaron 3,3 gr de hachís, así como cuatrocientos diez euros, producto de tal ilícita actividad.
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) las declaraciones de los agentes de Policía Municipal con carnets profesionales NUM000 , NUM001 y NUM002 quienes detallaron en el plenario de forma convergente y sin contradicciones, como ejerciendo las labores propias de su cargo desde un patrullero camuflado pudieron observar al recurrente entregar en la vía pública una bolsa a otro joven, a cambio de dinero; los agentes interceptaron a ambos jóvenes, y en concreto el acusado, reconoció a los agentes con carnets NUM000 y NUM002 que se estaba dedicando a la venta pero que lo iba a dejar, que quería salir de ese mundo; por su parte, al comprador se le incautó la sustancia que se hallaba en el interior de la mencionada bolsa, reconociendo expresamente , según lo relatado en todo momento por los agentes, que acababa de comprarla al acusado por cincuenta euros, y que ya lo había hecho con anterioridad. 2) ello, unido a los análisis periciales acerca de la naturaleza, pesaje y pureza de la sustancia intervenida, como datos objetivables, que permiten la subsunción en el tipo legal contemplado.
Y ello, tal y como razona la sentencia combatida en su fundamento de derecho segundo, pese a las versiones del acusado y del presunto comprador, menor de edad, quienes apartándose de lo referido en Comisaría, unifican ahora una supuesta adquisición de común acuerdo para una fiesta, tratando de ampararse en la denominada tesis del autoconsumo compartido ( "sic" FJ 2º) tal tesis ni fue acogida por la Sala "a quo", ni puede apreciarse en esta instancia, tanto por la ausencia de los requisitos que avalan tal posibilidad (como la falta de condición de adicto del comprador, la versión ofrecida de consumirla en una discoteca, lugar no acotado que extraña esta tesis) como por la cuestionable de la credibilidad tanto del acusado como del testigo, cuyas declaraciones adolecieron de falta de persistencia, de incredibilidad subjetiva, puesto que se conocían con anterioridad ( y al parecer el recurrente era habitual suministrador del menor) y de consistencia suficiente.
A ello es preciso añadir que las cantidades de MDMA entregadas por el acusado denotan la finalidad de tráfico en cuanto que exceden con mucho del propio consumo, según los baremos de la jurisprudencia (SSTS 378/2006 y 364/2008 ), que fijan la dosis diaria entre 50 y 130 miligramos de MDMA y consideran que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días o bien que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas ha sido fijada entre los 20 y los 150 mg., con 80 mg. de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología.
Todos estos datos constituyen prueba suficiente, debidamente valorada y contrastada por el Tribunal de instancia, sin que se aprecien infracciones de las reglas de la lógica, ni apartamiento de las máximas de experiencia ni de conocimientos científicos en la motivación de la Sentencia que concluye que el recurrente es autor del acto de tráfico con el eventual ataque contra la salud pública denunciado, por lo que no se aprecia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Dada la repuesta ofrecida en el motivo anterior, se reconduce este motivo al amparo del art. 849.1 de la ley rituaria, para invocar la inaplicación con carácter de eximente incompleta (art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP ) de la circunstancia atenuante de drogadicción apreciada por la sentencia combatida ex art. 21.2.CP .
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La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: 1) eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 2) De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión, y 3) la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad (Cfr. Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 , por todas).
Por último, y como señala la Sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2003 , la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal , de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.
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Partiendo de la intangibilidad del relato de hechos probados, dado el cauce casacional elegido, de forma prolija el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnaba, analizaba ya la concreta cuestión; con base en el informe del SAJIAD (fol 53) y a las declaraciones del psicólogo facultativo, el Dr. Sebastián , que depuso en el plenario, se ha valorado la efectiva incidencia del consumo de sustancias de abuso por parte del recurrente en su actividad delictiva, sin que tenga una potencialidad tal que llegue a mermar sustancialmente sus facultades intelectivas o volitivas.
En atención a lo anteriormente expuesto, este motivo tampoco puede prosperar por mor del art. 884 de la LECrím .,
A) Se alega la siguiente queja del recurrente, invocando el apartado 2 del art. 849 de la
LECrím ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, con expresa mención 1) de los informes atinentes a su drogadicción, reiterando la pretensión de la apreciación de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal como muy cualificada y 2) de los documentos justificativos de un supuesto préstamo cuya inmediata devolución justificaría la cantidad de dinero intervenida al recurrente en el momento de los hechos.
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El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque la única forma posible de acreditar este tipo de errores es mediante algún documento que los ponga de manifiesto por sí mismo, sin necesidad de ningún otro medio probatorio complementario, ni de especiales razonamientos (lo que la jurisprudencia denomina literosuficiencia), y sin que, en último término, existan medios de prueba contradictorios; debiendo precisar la parte recurrente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida, cosa que en el presente caso no se ha hecho (v. art. 884.6º LECrim .).
En segundo término y respecto a la primera de las alegaciones, porque las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren.
Y, en último término, porque, pretendiendo la defensa de este acusado que se apreciase en su conducta una atenuación muy cualificada de la responsabilidad criminal el Tribunal "a quo" rechaza tal pretensión, tras llevar a cabo una ponderada valoración de las pruebas (FJ 3º). El Tribunal "a quo" ha expuesto convincentemente las razones de la valoración que el mismo hace de la referida prueba pericial (STS 24-12-03 ).
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Ni se aparta en definitiva el Tribunal del contenido de los informes al rechazar la concurrencia de una eximente que no de la atenuante apreciada, ni procede realizar una nueva valoración de la pruebas practicadas en el plenario, incluyendo las justificaciones que pretenden construir una tesis acorde con la versión autoexculpatoria del recurrente, por lo que no se da el supuesto excepcional que permite su consideración como documentos casacionales sin que se aprecie tampoco error alguno.
Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim.
A) Sostiene el recurrente que no se ha resuelto en la sentencia acerca de su pretensión de que se aplique la circunstancia atenuante analógica cfr. art. 21.6 del Código Penal de "edad juvenil", con base en el art. 850.3 de la LECrím .,
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El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS nº 170/2.000, de 14 de Marzo ).
Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS nº 182/2.000, de 8 de Febrero ).
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En el presente caso, la pretensión del recurrente, se entiende inadmitida tácitamente, por cuanto el acusado en la fecha de los hechos contaba ya con la edad de veinte años, próximo a cumplir veintiuno, por lo que su edad estaba ciertamente alejada de la fijada como límite máximo de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor, sin que las previsiones del art. 69 CP ( extensión de la aplicación de la LRPM al menor de 21 años) le pudieran ser de aplicación después de la derogación del anterior texto del art. 4 de la LRPM, en virtud de LO 8/2006 de 4 de diciembre , con vigencia a partir del 5 de febrero de 2007, anterior a la comisión de los hechos declarados probados, con fecha 29 de junio de 2007.
No subyace en tal circunstancia fundamento alguno para crear "ex novo" y por vía de la analogía una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal.
Por tanto, no existe incongruencia omisiva alguna al no exigir un razonamiento expreso una pretensión jurídica que obviamente decae por insostenibilidad técnica, debiendo también inadmitir el presente motivo al amparo del art. 884.1 de la LECrím .,
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
