ATS, 20 de Febrero de 2019

La representación procesal de don Leoncio ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª), en el rollo de apelación n.º 1592/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 828/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Valencia.

Mediante diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el presente rollo, la procuradora doña Mercedes Albi Murcia presentó escrito en nombre y representación de don Leoncio , personándose en calidad de parte recurrente. El procurador don Javier González Fernández presentó escrito en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A. personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 19 de diciembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 9 de enero de 2019, parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito de la misma fecha, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante apelante, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, en el que se ejercita, con carácter principal, la acción de nulidad radical y absoluta de los contratos suscritos en el marco de la operación comercial denominada "préstamo para la adquisición de acciones pignoradas y resolución anticipada por caja", y subsidiariamente, la acción de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios.

En la demanda se fijó la cuantía del procedimiento en 3.968.823 euros, y así se recogió en el decreto de admisión. La cuantía es, por consiguiente, superior a 600.000 euros, por lo que accede a casación a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene tres motivos.

El motivo primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 217 LEC .

En síntesis, se argumenta que, si bien en la sentencia ahora objeto de casación reconoce que la carga de probar que facilitó información y qué información facilitó incumbía a la entidad financiera, finalmente imputa al demandante las consecuencias y daños y perjuicios derivados de las contrataciones litigiosas, ya que por su formación y cualificación debiera ser conocedor del tipo de contratación, y ello sin tener en cuenta que es la entidad bancaria la que debe proporcionar al cliente toda la información necesaria, adecuada y suficiente acerca de la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos de las contrataciones.

El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 218 LEC , por falta de congruencia, exhaustividad, claridad y motivación.

En síntesis, se argumenta que la sentencia no es clara al contener pronunciamientos contradictorios, ya que mantiene que no ha quedado acreditado que el demandante hubiera dado una orden verbal de venta de acciones, pero concluye que efectivamente esa orden no existió y por eso el demandante prestó nuevas garantías y accedió a prestar garantía hipotecaria. Por otro lado, sin que exista en las actuaciones más prueba de la información facilitada por la entidad demandada que el contenido de los contratos, la Audiencia imputa falta de diligencia al cliente. En cuanto a la exhaustividad, alega que en la sentencia recurrida ninguna mención se hace a la trascendencia de la información acerca de la existencia del claro conflicto de intereses que existía entre Caixa Galicia y el recurrente en la contratación del producto litigioso, y ello pese a que se trataba de un hecho claramente controvertido. Tampoco el "factor confianza" es un dato que haya sido tenido en cuenta ni valorado por la Audiencia a la hora de fundamentar su sentencia, pese a tratarse de un factor que desempeña un papel notable en la formación del error. Y, por último, sentencia recurrida adolecería de falta de motivación, ya que prescinde del caso concreto y de la prueba practicada y resuelve de una forma generalista, entendiendo que la parte demandante se trata de un cliente que, por su formación y cualificación profesional, debe de presumirse que era conocedor del negocio que llevaba a cabo con la Caja y del riesgo del mismo, sin tener en cuenta la existencia de un conflicto de intereses, la naturaleza de los productos suscritos con anterioridad, o la relevancia del factor confianza.

El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se funda en la infracción del art. 24 CE .

Según el recurso, no cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa, y no a través de una acción de nulidad radical o absoluta o incumplimiento contractual. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que, conforme al art. 218.1 LEC , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Y en este caso la entidad financiera pudo defenderse perfectamente de la pretensión relativa al error vicio del consentimiento aducido por el demandante.

El recurso de casación contiene dos motivos.

Motivo primero:

"[...]Recurso de Casación por razón de interés casacional ( art. 477.2.3°) por infracción del Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo y de la Ley 24/1988 de 28 de Julio, del Mercado de Valores al considerar que la Sentencia Recurrida infringe la referida normativa y existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales sobre dicha normativa acerca de si la sola formación y estudios del cliente son suficientes para analizar si concurren o no los requisitos necesarios para la apreciación de la concurrencia de error esencial que anularía el consentimiento o si se tiene en cuenta también las circunstancias concretas de cada contratación[...]."

Motivo segundo:

"[...]Recurso de Casación por razón de interés casacional ( art. 477.2.3° LEC ) por infracción del art. 79.1.h de la Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores al considerar que la Sentencia Recurrida infringe la referida normativa y existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre dicha normativa acerca de si las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores deberán de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste; así como interés casacional ( art. 477.3 LEC ) por infracción de doctrina jurisprudencial del propio Tribunal Supremo[...]."

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ).

1. El motivo primero carece de fundamento porque, aunque reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 LEC , lo que plantea en realidad es su disconformidad con las valoraciones jurídicas que el tribunal de apelación ha hecho de los hechos que considera acreditados, y a la conclusión que llega de que decisión de contratar el producto litigiosos correspondió, única y exclusivamente, al demandante, con conocimientos bancarios más que suficientes para saber lo que ese negocio de préstamo para la adquisición de las acciones conllevaba.

   Debe recordarse que no es propio del recurso extraordinario por infracción procesal, y no debe confundirse con la carga de la prueba, la valoración jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso, porque hayan resultado admitidos, probados, o sean notorios. La sentencia 386/2015, de 26 de junio , declara:

   "[...]El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro[...]".

2. En lo que respecta al motivo segundo, que acumula alegaciones de diversa índole, también carece de fundamento.

   i) En primer lugar, el recurrente no justifica la existencia de esa supuesta falta de claridad que imputa a la sentencia recurrida, ya que el desarrollo del motivo elude su razón decisoria. Además, lo que de nuevo subyace en el motivo es la disconformidad con la valoración jurídica de los hechos declarados probados, en concreto, en lo referente al perfil del demandante.

   Tampoco se aprecia esa falta de claridad en los razonamientos de la sentencia recurrida al considera acreditado que el demandante accedió a prestar garantía hipotecaria cuando la entidad acreedora le advirtió de que la cotización de las acciones estaba por debajo de la cobertura pactada y le solicitó que aportase otras garantías, pues de no hacerlo así deberían proceder a la venta de las acciones correspondiente. Ni cuando razona que no puede considerarse acreditado un incumplimiento de la orden de venta de las acciones porque no consta que el demandante diera dicha orden de venta y lo único que consta es que el demandante accedió a prestar garantía hipotecaria tras ser requerido por la entidad.

   ii) En lo que respecta a la supuesta falta de exhaustividad, sorprende que si el recurrente consideraba que la información sobre la existencia de un conflicto de intereses era una cuestión trascendental, no haya agotado todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal que ahora denuncia, y aunque pidió aclaración y complemento de la sentenciare recurrida ninguna referencia hizo expresamente a la cuestión que ahora considera trascendental.

   Por otro lado, la exigencia de exhaustividad no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones.

   Además, a la vista de la escueta argumentación sobre la trascendencia de la supuesta infracción -que únicamente parece vincular a la existencia de una intención de la demandada de inmovilizar un determinado número de acciones de la empresa Astroc (participada por Caixa Galicia) o en la comercialización de esa acciones concretas-, la Audiencia declara como hecho probado que fue el demandante quien tuvo la iniciativa de acudir a la oficina de la entidad Caixa Galicia para contratar; y lo hizo acompañado de personas que podían asesorarle, especialmente don Moises -que ocupaba el cargo de administrador en varias empresas del grupo Astroc-, en tres ocasiones distintas; fue el demandante quien solicitó cuatro préstamos a la Caja por un importe total de 1.700.000 euros, no fue la Caja quien ofreció el producto al Sr. Leoncio , pues éste tuvo conocimiento del mismo a través del Sr. Moises , que le comentó haber adquirido acciones de Astroc y por ello acudieron a la oficina de Caixa Galicia. Y añade que la entidad demandada advirtió al demandante, por correo electrónico de fecha 18 de abril de 2007, de que la cotización de las acciones estaba por debajo de la cobertura pactada, y le solicitaba que aportase otras garantías pues de no hacerlo así deberían proceder a la venta de las acciones correspondientes, que no consta que se diera por parte del Sr. Leoncio una orden de venta de las acciones; y con fecha 4 de junio de 2007, y mediante escritura pública, el Sr. Leoncio constituyó hipoteca de máximo en garantía de las cuatro pólizas de préstamo con garantía personal.

   En lo que respecta a la afirmación que hace el recurrente, para justificar esa supuesta falta de exhaustividad, de que la Audiencia no ha analizado el "factor confianza" en las recomendaciones de la demandada como elemento que desempeña un papel notable en la formación del error en el consentimiento -además de lo antes razonado para la inadmisión del motivo-, el recurrente elude en su argumentación que la Audiencia parte de la consideración de que la acción ejercitada fue la de nulidad absoluta y no la de anulabilidad por error en el consentimiento. Pero, incluso aunque prescindiéramos de lo anterior, la Audiencia, tras la valoración de la prueba, considera acreditado que la decisión de contratar correspondió única y exclusivamente al demandante, con conocimientos bancarios más que suficientes para saber lo que ese negocio de préstamo para la adquisición de las acciones conllevaba. Razona que el testigo Sr. Sabino (que fue empleado de Caixa Galicia) declara que la iniciativa fue del cliente, que acudió por primera vez a su oficina con la intención de comprar acciones de Astroc con la financiación que solicitaba y fue el Sr. Leoncio quien acudió a proponerle la operación.

   iii) En lo que respecta a la falta de motivación, esta sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia 75/2014, de 4 de marzo :

   "[...]En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

   Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio [...]."

   En el presente caso la sentencia expone suficientemente los argumentos que permiten conocer cuáles han sido las razones esenciales por las que desestima la demanda. La Audiencia considera que la pretensión principal ejercitada fue la de nulidad absoluta, que no se ejercitó la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Que la acción de nulidad no puede prospera porque, en aplicación de la doctrina de esta sala, el incumplimiento de la obligación de informar no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato". Y, en cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, la desestima porque considera acreditado que el demandante, por su formación y cualificación profesional (trabajador de la Generalitat Valenciana, que en su momento el cargo de Director de la Delegación de la Comunidad Valenciana en Bruselas desde septiembre de 2003 hasta junio de 2011, representando al gobierno valenciano en actividades financieras, de negociación y jurídicos; licenciado en Derecho y MBA por el Instituto de Empresa de Madrid; profesor de EIPA sobre proyectos europeos y de financiación), era conocedor del negocio que llevaba a cabo con la Caja, por lo que no hubo una falta de información al contratar. Añade que la complejidad del negocio no es tal que no pudiera ser ignorado el riesgo que el mismo conllevaba; se trataba de préstamo concedido para adquirir con su importe acciones de sociedad que cotizaba en Bolsa y con la garantía de dichas acciones. Además, el demandante ya tenía previamente acciones de esa sociedad, Astroc, por lo que podía conocer la evolución de su cotización. A ello se añade que el demandante es quien tiene la iniciativa de acudir a la oficina de la entidad Caixa Galicia para contratar; y lo hizo acompañado de personas que podían asesorarle, especialmente el Sr. Moises -que ocupaba el cargo de administrador en varias empresas del grupo Astroc-, en tres ocasiones distintas. Que el testigo Sr. Sabino (que fue empleado de Caixa Galicia) declaró que la iniciativa fue del cliente, que acudió por primera vez a su oficina con la intención de comprar acciones de Astroc con la financiación que solicitaba, fue el Sr. Leoncio quien acudió a proponerle la operación y fue el cliente quien decidió hacer la operación. En cuanto al contenido del contrato, razona que del mismo no resulta que la entidad prestamista tuviera la obligación de vender las acciones pignoradas si bajaba su cotización; lo que dice el contrato es, por un lado, que si baja la cotización de las acciones, el pignorante se obliga a constituir nueva prenda para mantener la garantía, y por otro lado, que el acreedor puede aplicar el importe de las acciones a las cantidades adeudadas. Que la entidad acreedora requirió al Sr. Leoncio para que prestara nuevas garantías, y el deudor accedió a prestar garantía hipotecaria, por lo que no puede luego ir contra sus propios actos y alegar que la entidad debió haber vendido las acciones. Por tanto, considera la Audiencia que no puede concluirse que hubiera un incumplimiento contractual por parte de la demandada y tampoco había quedado probado que el demandante hubiera dado una orden verbal de venta de las acciones, por lo que no habría un incumplimiento de esa orden por parte de la demandada.

   Reitera que fue el demandante quien solicitó cuatro préstamos a la Caja por un importe total de 1.700.000 euros, no fue la Caja quien ofreció el producto al Sr. Leoncio , pues éste tuvo conocimiento del mismo a través de don Moises , que le comentó haber adquirido acciones de Astroc y por ello acudieron a la oficina de Caixa Galicia. Y concluye que la decisión de contratar correspondió, única y exclusivamente, al demandante, con conocimientos bancarios más que suficientes para saber lo que ese negocio de préstamo para la adquisición de las acciones conllevaba.

   En definitiva, la sentencia permite conocer las razones de la decisión que contiene, cuestión distinta es que el recurrente no esté de acuerdo con los razonamientos determinantes del fallo, al no haber sido conforme a sus intereses.

3. El motivo tercero también carece de fundamento en cuanto parte de la consideración de que la sentencia recurrida no entró a conocer sobre la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda a la vista de los hechos alegados por el demandante y conocidos por la demandada. Sin embargo, la sentencia recurrida razona:

   "[...]en el caso presente, se afirma en la demanda lo siguiente: en el encabezamiento (folio 2), que se solicita "la nulidad radical y absoluta de todos los contratos que fueron suscritos por mi mandante"; en el suplico (folio 47), solicita que se dicte sentencia por la que se declare "la nulidad radical y absoluta de todos los contratos" y que como efecto de ello se anulen sendos procesos de ejecución; en la fundamentación jurídica (folio 26 y siguientes), se alude a "la acción de nulidad de pleno derecho" y se cita el art. 6.3, CC y artículos de la Ley del Mercado de Valores y Código de Comercio, además de otras normas, y las sentencias citadas se refieren a la nulidad absoluta, sin que se aluda a vicio del consentimiento o al error o dolo ni se citen los artículos del Código Civil referidos al consentimiento (arts. 1262 y ss ) o a la "nulidad de los contratos" (arts. 1300 y siguientes que, como es sabido, regulan la acción de anulabilidad pese al epígrafe del capítulo).[...]"

   La Audiencia añade:

   "[...]...si examinamos el relato fáctico de la demanda, en ningún momento se afirma que el demandante prestara un consentimiento viciado al contratar, que contratase por error; es más, durante las casi veinticuatro páginas en las que se exponen los Hechos de la demanda, no figuran las palabras "consentimiento", "vicio", "error" o "dolo" -tampoco en los fundamentos de derecho-, salvo una referencia a un supuesto engaño en la página 24 ("engañándole en cuanto al producto", dice, para luego referirse a que "hizo caso omiso de lo estipulado"), insuficiente para entender que la causa de pedir, hechos jurídicamente relevantes, era un vicio del consentimiento. Y mucho menos se explica en la demanda cuál pudiera ser la representación errónea del contrato en la que incurrió o a la que fue inducido por la entidad demandada, esto es, no se explica qué es lo que el demandante creía estar contratando; antes al contrario, del relato fáctico de la demanda se desprende claramente que el demandante, al contratar, sabía qué estaba contratando[...]."

   Y, por ello. concluye que la acción ejercitada en la demanda es una acción de nulidad absoluta, con apoyo en el art. 6.3 CC , pero no se ejercita una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

El recurso de casación es inadmisible por las razones que exponemos a continuación:

Con carácter previo se aprecia que el recurrente utiliza una vía casacional inadecuada, ya que se recurre en casación por la vía del interés casacional, y, sin embargo, la sentencia recurrida, como ya se ha indicado, accede a la casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

Aunque prescindiéramos de lo anterior, el recurso sería igualmente inadmisible.

1. El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva infringida ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

   Conforme al art. 477.1 LEC el requisito básico de todo recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, es la cita, como infringidas, de las normas "aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso". De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, al tratarse de una carga del recurrente y no de un deber de esta sala, a la que no le corresponde la búsqueda de preceptos no citados expresamente por la parte y que pudieran haber sido infringidos.

   Y, en el presente caso, no se identifica adecuadamente y con la necesaria individualización cuáles son las infracciones legales sustantivas que se denuncian como cometidas por la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, ya que se invoca la infracción, en su conjunto, del Real Decreto 629/1993 y de la Ley 24/1988 de 28 de Julio, del Mercado de Valores.

2. El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   Con independencia de que no se justifica el interés casacional que se alega, lo cual carece de trascendencia a la vista de que la vía de acceso a casación es la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , el motivo se limita a la trascripción de varias sentencias de diferentes audiencias provinciales y una de esta sala (la sentencia 268/2016, de 22 de abril), indicando que el problema jurídico planteado es "si las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores deben dejar constancia e informar a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste".

   En concreto en la sentencia 268/2016, de 22 de abril, dictada en un procedimiento de nulidad de contratos de swaps y contratos cap/floor por error vicios, se razona lo siguiente:

   "[...]Pero, al margen de la incidencia que la existencia del conflicto de interés puede tener en la apreciación de la validez de la contratación de esos productos financieros, y del posible vicio en el consentimiento, en cualquier caso la eventual infracción del art. 70 quáter nunca determinaría por sí misma la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones administrativas previstas en la propia normativa legal.

   Lo anterior no impide que en la valoración de los propios deberes legales de información en la prestación de servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, podamos tener en cuenta la existencia de algún tipo de conflicto de interés y la relevancia de su conocimiento respecto de la válida contratación[...]."

   Y en el presente caso, el recurrente elude en su argumentación que la Audiencia razona que no fue Caixa Galicia quien ofreció el producto al Sr. Leoncio , pues éste tuvo conocimiento del mismo a través de don Moises , que le comentó haber adquirido acciones de Astroc y por ello acudieron a la oficina de la Caixa. El demandante es quien tiene la iniciativa de acudir a la oficina de la entidad Caixa Galicia para contratar; y lo hizo en tres ocasiones acompañado de personas que podían asesorarle, especialmente el Sr. Moises -que ocupaba el cargo de administrador en varias empresas del grupo Astroc-. La decisión de contratar correspondió, única y exclusivamente, al demandante, con conocimientos bancarios más que suficientes para saber lo que ese negocio de préstamo para la adquisición de las acciones conllevaba. Y que no puede concluirse que hubiera un incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por parte de la demandada.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .