STS, 27 de Enero de 2010

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallo;

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Inocencia , por vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la Orden de 31 de octubre de 2006 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada que formulara la recurrente contra la resolución de 21 de julio de 2006, por la que se hizo pública la relación definitiva de aprobados seleccionados en las pruebas, de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos (D100) de la Junta de Andalucía; sin costas.

Notificada la anterior sentencia, por el recurrente se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda, con condena en costas para el organismo recurrido.

La Letrada de la Junta de Andalucía, presenta escrito de oposición al recurso en el que después de alegar lo que consideró oportuno terminó suplicando a Sala acuerde desestimarlo, confirmando la sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido que considera que procede desestimar en los términos ya vistos, el presente recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 20 de Enero de 2010 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne , Magistrado de la Sala

Dª Inocencia interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), del 24 de Septiembre de 2007, desestimatoria del recurso núm. 2294/2006, seguido por el procedimiento especial de los arts. 114 sgs. de la Ley de esta Jurisdicción, promovido por la citada actora frente a la resolución de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, del 31 de Octubre de 2006, confirmatoria en alzada de la dictada por la Comisión de Selección y Valoración de 21 de Julio de ese año 1006, que hizo pública la relación definitiva de aprobados de la prueba de acceso libre para ingresar en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía. Y contra la resolución del mismo organismo del 12 de Enero de 2007, de publicación de nombramientos.

El primer motivo del recurso de casación se formula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción. Se alega que se han quebrantado las normas reguladoras de la sentencia, porque el órgano juzgador de la instancia al dictarla ha incurrido en incongruencia omisiva, infringiendo lo dispuesto en los arts. 33 y 67 de la Ley JCA, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución, 248, LOPJ, en relación con el art. 24 de la Constitución y doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS el 13 de Octubre de 1998, 12 de Mayo 2001, 31 de Octubre de 2006 y 4 de Febrero de 2003. Argumenta al respecto que se ha omitido el pronunciamiento sobre la vulneración del art. 23.2 de la CE , relacionado con las alegaciones vertidas en la demanda acerca del incumplimiento de las previsiones de los arts. 71 y 79 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 30/1992 .

Igualmente la infracción de esos preceptos procesales, organizatorios y constitucionales se relacionan con que, según el recurrente, se ha omitido cualquier pronunciamiento sobre las alegaciones y pretensiones relacionadas con la infracción de los arts. 14 y 23.2 de la CE . Concretamente no se ha contestado en la sentencia recurrida a los fundamentos expuestos en la demanda sobre la inconsistencia de la argumentación de la Administración, sobre la falta de contrato escrito acreditativo de la condición de auxiliar administrativo. O sobre la vulneración del art. 24 CE , al haber dejado de contestar la Administración a todos los recursos presentados por la aspirante.

El segundo motivo, también se articula bajo el apartado c) del art. 88.1 de la Ley JCA . Se dice que se han quebrantado las formas esenciales del juicio, al haberse infringido los arts. 60 y 61 de la LJCA , en relación con el art. 11, LOPJ y 217 Lec, 24 y 120 de la CE.

Argumenta que la infracción de esos preceptos, deriva de la denegación de la documental pública relativa al requerimiento a las entidades públicas, que fue inadmitida por la providencia de 8 de Mayo de 2007 y auto resolutorio de la suplica, de 3 de Julio siguiente, al considerar ese medio probatorio innecesario.

En sus palabras entiende que de mi mandante, aunque considere que el pronunciamiento sobre la validez de ellos a efectos de concurso sea la legalidad ordinaria, pues esta parte sí entiende que quedan afectados los principios de mérito y capacidad como otros elementos operantes en el acceso a la función pública, con relevancia constitucional cuando ni siquiera constituyen pronunciamiento del tribunal juzgador.

Entendemos que el Tribunal a quo incurre en contradicción manifiesta pues determina en Providencia de 8 de Mayo de 2007 la innecesaria practica de la prueba para la resolución de la litis y después ni menciona la base fáctica de pedir.

Debería la sentencia haber motivado la capacidad entre el pronunciamiento de innecesariedad de la práctica de las pruebas propuestas y la consideración de mantener acreditadas las alegaciones de violación del art. 23.2 CE en la vertiente de igualdad o del mérito y la capacidad o de la quiebra relevante del procedimiento selectivo>>.

El motivo tercero también se ampara en el art. 88.1.c), LJCA . Considera que la Sala de Instancia ha vulnerado las reglas reguladoras de la sentencia, infringiendo lo previsto en los arts. 24 y 120.3 de la CE, en relación al 248.3 , LOPJ, al no haber motivado el cambio de criterio que se realiza por la sentencia recurrida, en relación con el seguido en otra sentencia anterior sobre idéntica materia (la de 4 de Diciembre de 2006, recurso 1067/2006 ). Infringiendo con ello el art. 14 de la Constitución, sentencia esa en la que un problema similar se consideró posible objeto de protección por el procedimiento especial de derechos fundamentales, a diferencia de lo que en este se dice.

Con referencia, según afirma la recurrente en casación, a los vicios in iudicando, alega lo que llama motivo primero, bajo esa perspectiva, y que se articula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley JCA . Se citan como infringidos los arts. 23.2, 24, 103.2 y 9º.3 , todos de la Constitución, y la doctrina establecida por las sentencias del TS, de 8 de Junio de 2005 y 31 de Mayo de 2005 , sobre extensión del art. 71 , Ley RJAP y PAC, 30/92 , a los procesos selectivos de concurrencia competitiva. Cita también la doctrina del TC, sentencia 107/2003 .

En esencia manifiesta que articulo 23.2 CE que garantiza la predeterminación normativa en la vertiente positiva del legislador para los procesos selectivos garantizando los principios de mérito y capacidad, constituye ilegalidad determinante de la preterición del candidato, la vulneración de los preceptos del procedimiento administrativo común y de las propias Bases de la convocatoria, preceptos y bases no tenidos en cuenta por la sentencia que pretendemos casar para un análisis correcto de la vulneración denunciada, así el acto impugnado carece de motivación y falta de justificación de la Comisión Técnica evaluadora de la prueba (artículo 54 LEJAP ) no hubo requerimiento para la subsanación u omisión de los requisitos de concurrencia pública (artículo 71 LRJAP ), ni han sido considerados los documentos aportados complementariamente por el candidato durante el proceso (artículo 76 y 79 LRJAP )>>.

Como segundo motivo casacional in iudicando, alega el recurrente, al amparo también del art. 88.1.d),

LJCA que la sentencia recurrida ha vulnerado las normas sobre valoración y carga de la prueba, del art. 217 Lec , en relación con los arts. 60 y 61, LJCA y 24 CE.

La infracción relativa a la falta de valoración de la prueba, la funda en la ausencia de motivación, sobre la innecesariedad dela admisión de medios de prueba, decretada en la providencia de 8 de Mayo de 2007.

La vulneración de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, la infiere la actora de la falta de consecuencia que se aprecia en la sentencia respecto de la inexistencia de la contradicción sobre los hechos.

Bajo esa perspectiva, de vicios in iudicando, el motivo que la recurrente llama tercero y articula bajo el apartado d) del art. 88.1, LJCA , considera infringidos los arts. 54, LRJAP, 30/1992, 9º.3 y 24 de la CE, en relación a la necesidad de motivación de los actos administrativos. La vulneración la argumenta en razón a que, en sus palabras: Consideramos censurable la solución que la sentencia confiere al omitir sobre la alegación de indefensión que nos ha provocado el continuado silencio administrativo, no solo en la ausencia de resolución expresa en el recurso de alzada, sino durante todo el procedimiento selectivo, teniendo que acudir al defensor del Pueblo Andaluz para obtener respuesta>>.

El cuarto motivo alegado desde ese punto de vista de los errores iu indicando, igualmente se ampara en el art. 88.1.d) LJCA .

Entiende la actora que la sentencia ha vulnerado las previsiones del art. 139 LJCA , en materia de costas procesales, en relación con el art. 247 Lec .

Entiende la parte que la actuación de la Administración demandada constituye un verdadero comportamiento temerario que ha debido ser apreciado en la condena en costas. Singularmente se refiere a la conducta de la Administración, que utilizó una mínima contestación conteniendo meras cláusulas de estilo, que no permitían conocer los fundamentos de la Administración, con la consiguiente indefensión. Lo que, en opinión de la recurrente evidenciaba mala fe procesal.

El quinto y último motivo, que asimismo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se funda en que según la recurrente la sentencia infringe el art. 24, en relación con el 9º.3 y 103.2 de la CE , porque en opinión de la recurrente, la Administración convocante y la Comisión de Selección han actuado arbitrariamente sin atenerse a las normas regladas fijadas en las bases de la convocatoria, y la sentencia no se ha pronunciado sobre ello.

El primer motivo casacional debe ser desestimado, pues a la vista del contenido de la sentencia recurrida, no cabe decir que en la misma no se haya dado respuesta a las cuestiones suscitadas en la demanda, a derivar de la motivación en que las apoya, que es a lo que se refieren los preceptos procesales que se dicen vulnerados. Y ello por cuanto en los fundamentos quinto y sexto de la resolución del Tribunal Superior de Granada literalmente se dice:

actora se muestra disconforme con la decisión de la Comisión de Valoración y Selección, de no tomar en consideración a los efectos de la base 3.1.b) de la convocatoria, los trabajos desempeñados por la recurrente para la empresa Grupo Uralita S.A. como auxiliar administrativo, entendiendo que la inaplicación puesta de relieve hubo de suponer motivo de lesión de derechos fundamentales susceptibles de amparo desde la perspectiva de conformidad con el ordenamiento jurídico, pues es en la propia base donde reside o ha de quedar plasmada la garantía en la predeterminación normativa que postula el art. 23.2 de la C.E . en la vertiente positiva del legislador.

En relación a la cuestión, ha de destacarse el carácter limitado de las pretensiones que pueden hacerse valer a través del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, proceso excepcional, sumario y urgente, cuyo objeto no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público afecta o no a derechos fundamentales de la persona, de manera que los restantes aspectos de la vida pública, ajena a su percusión con el ejercicio de una libertad pública, en relación con los demás intereses legítimos de cualquier recurrente, deben quedar reservados al proceso ordinario: como, en suma, ha de decidirse en el caso, en el que ha de quedar fuera del limitado marco de conocimiento del presente proceso, el problema, a todas luces de legalidad ordinaria, de la divergencia interpretativa surgida entre las partes con respecto de la experiencia esgrimida, y con respecto de la cual ya informó la Comisión de Selección que " no quedó acreditada la experiencia profesional conforme a las Bases de la convocatoria, no pudiendo ser valorado este mérito"; y sin que, por demás, hayan de atenderse tampoco las alegaciones de la actora de que se vulneraron los arts. 71 y 79.1 de la Ley 30/92 , por cuanto no se la requirió para subsanación de la documentación, ya que tal actuación no implica una afectación de los principios recogidos en el art. 23.2 de la C.E . respecto a mérito, capacidad e igualdad en el acceso a la función pública, ciñéndose a una mera cuestión de legalidad ordinaria; salvo en el caso -que no se ha manifestado- de haberse aplicado por la Administración los expresados preceptos relativos a la subsanación para otros supuestos, con vulneración del principio de igualdad>>.

De ese contenido literal claramente se infiere que en la sentencia recurrida se ha dado una respuesta expresa y directa a las motivaciones del demandante relativas a la vulneración de los arts. 23.2 y 14 de la Constitución, a la también alegada de los arts. 71 y 79, de la Ley RJPAC, 30/92. Podría el recurrente en casación no estar de acuerdo con los razonamientos desestimatorios expuestos al respecto por el órgano judicial de la anterior instancia, pues lo que no puede sostener es que no se haya dado respuesta a las cuestiones o problemas suscitados, delimitados por los preceptos cuya aplicación se pedía en la demanda. Pero eso es tema de fondo, que no encaja en el motivo casacional elegido por el ahora recurrente en casación.

En relación con la infracción del art. 24 dela Constitución, su inconsistencia deriva de que en las actuaciones hay constancia de que, en definitiva la sentencia, según se ha dicho, ha dado respuesta a los indicados motivos, cuestiones y pretensiones planteadas en la demanda. Si el reproche del recurrente se entiende dirigido contra el acto administrativo, es obvio que su articulación bajo esa perspectiva no responde al concepto y finalidad del recurso extraordinario de casación que, como es sabido aparece dirigido a controlar la actuación del órgano juzgador de la instancia, sea al proceder, o bien sea al entrar a conocer del fondo del asunto.

La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos casacionales, cuyo contenido impugnatorio ha sido transcrito en la sentencia que ahora se pronuncia. Y es así porque ha de considerarse conforme a derecho la declaración que se contiene en la providencia de 8 de Mayo de 2007, y auto resolutorio de la suplica, acerca de la innecesariedad del medio probatorio contenido en el punto cuarto del escrito de proposición de prueba, ya que los extremos que la entonces actora trataba de acreditar estaban suficientemente demostrados con los demás medios probatorios ofrecidos por la proponente o por la propia postura adoptada por la contraparte en la contestación a la demanda.

Igualmente ha de decirse que no hay contradicción entre esa postura denegatoria adoptada por el Tribunal de la Instancia respecto del medio de prueba denegada y la fundamentación de la sentencia concerniente a no entrar a conocer de los efectos a deducir del resultado probatorio, acerca de la existencia de contrato que, conforme a las bases de la convocatoria justificara la procedencia del mérito cuestionado, en relación al apartado 3.1.b) de la Base Tercera de la Orden de Convocatoria, que la sentencia considera como problema de legalidad ordinaria, ajeno al posible objeto del cauce procesal, del amparo judicial de los arts. 114 sgs., Ley JCA , elegido por el recurrente, pues esta consideración decisoria podía racionalmente adoptarse, aun en el supuesto de que se partiera de la existencia de los hechos que se tenían como probados. Ello sin perjuicio una vez mas, de que esta argumentación decisoria de la sentencia recurrida no deba ser compartida, como luego se dirá. Pero eso es contenido a decidir al conocer de los motivos afectantes al fondo del litigio.

Igualmente debe ser desestimado el llamado por la recurrente motivo tercero, de los vicios in procedendo, en la terminología de dicha recurrente en casación, cuyo contenido argumental se transcribe en esta sentencia. Y ello porque no se acredita mínimamente que los hechos y fundamentaciones de esa anterior sentencia del TSJ de Andalucía, que se afirma que resolvía un caso similar, efectivamente tuviera con el que ahora se decide, la necesaria identidad.

Respecto de los motivos que la recurrente en casación acota uno >, y que desde esta perspectiva numera como primero, debe ser desestimado, pues según lo transcrito en el fundamento segundo de esta sentencia, ya que en esencia descansa en una serie de reproches que se dirigen contra el acto administrativo recurrido y no contra el contenido argumental de la sentencia, y estas alegaciones desbordan lo que es propio del sentido y finalidad del recurso extraordinario de casación, según ya antes se argumentó frente a problemas similares.

El motivo que la ahora recurrente llama segundo, de los vicios in iudicando, relativo a la vulneración de las reglas sobre valoración de prueba y carga de la prueba, también antes reseñado en cuanto a su fundamentación, igualmente debe ser rechazado, pues en esencia viene a reproducir lo que se alegó para dar cobertura al que la parte ahora recurrente llamó motivo segundo, de los vicios in procedendo, ya resuelto en esta sentencia en sentido desestimatorio y a cuyos argumentos desestimatorios hay que remitirse.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el que desde esta perspectiva de vicios in iudicando, llama la actual recurrente en casación motivo tercero, también amparado en el art. 88.1.d), LJCA , y que se funda en la vulneración por el acto administrativo inicialmente recurrido en vía contenciosa, del art. 54, Ley RJPAC, 30/92 , y falta de respuesta administrativa a las peticiones y recursos ante ella presentados. Y es así por lo que se viene diciendo en orden al objeto y finalidad del recurso extraordinario de casación.

También ha de ser desestimado el llamado motivo cuarto, afectante, según la recurrente al fondo del asunto, y que viene a hacer referencia a la condena en costas, cuya base argumental se transcribe, al igual que las demás en el fundamento segundo de esta sentencia. La razón para desechar la procedencia de este motivo, descansa en que en contra de lo que dice la recurrente no podía considerarse acreditado, que en la fase judicial seguida ante el Tribunal de la Instancia, la Administración demandada hubiera incurrido en la actuación temeraria y fraudulenta desde el punto de vista procesal, que se alega en este motivo casacional, ya que aunque es poco extenso el contenido de la contestación a la demanda, es sin embargo lo suficientemente expresivo para que conociera la entonces contraparte demandante, las razones de la oposición de la Administración al recurso contencioso que se suscitaba, según demuestra la profundidad y amplitud con que la ahora recurrente en casación, ha podido exponer sus alegatos en el escrito de interposición de la casación.

A diferencia de lo hasta ahora expuesto, entiende este Tribunal Supremo que el quinto motivo casacional cuyo contenido argumental se ha transcrito, al reflejar la esencia de la postura casacional de la actora en el fundamento segundo de esta sentencia, debe ser estimado.

En efecto, se considera acertada la postura que mantuvo el Fiscal que alegó ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, al solicitar la estimación de la demanda por infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del alcance de los arts. 9º.3, 103.3, 14 y 23.2 de la Constitución, en relación con las pruebas de acceso a la función pública, y a su desconocimiento o infracción por la sentencia del órgano judicial de la anterior instancia. Y es así porque el actual motivo casacional razonablemente debe ponerse en relación con lo que se dijo al interponer el contencioso-administrativo, para justificar la utilización del cauce especial del amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la Ley JCA , a efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el art. 115.2 de esa Ley JCA , pues, la referencia al art. 14 y 23.2, CE , acceso en condición de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señala la Ley, es la esencia y fundamento de la argumentación de fondo que se esgrime en este motivo quinto, de los de fondo que esgrime el recurrente en la casación, al igual que lo fue de los demás que llama la actora vicio in iudicando afectantes al fondo del asunto, que también alude (así el primero de los llamados vicios in iudicando), a dichos arts. 23.2 y 14 de la CE . Doctrina constitucional que exige que la interpretación y aplicación que se haga de la normativa aplicable a las pruebas de acceso a la función pública, se haga sin producir situaciones discriminatorias no justificadas objetivamente, o desproporcionadas -art. 14 y 23.2 - o que, conduzcan al desconocimiento de los principios de mérito y capacidad -art. 103.3, CE -, o que pueda tacharse de arbitraria, pues la Sra. Inocencia había aportado a lo largo de las actuaciones prueba documental bastante para que se aplicaran a su favor los méritos previstos en la base tercera, punto 3.1.b) y 2.1.2 de la convocatoria, pues en contra de lo que se dijo en la sentencia como razón de ser de la decisión a que llegó, el estudio y enjuiciamiento de la interpretación que se hizo por la Administración de la indicada base y elementos probatorios, sí que constituía una cuestión susceptible de ser enjuiciado a través del procedimiento especial de amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la LJCA , pues la posible actuación arbitraria dela Administración al interpretar las bases de la convocatoria y la prueba aportada para reconocer la existencia de hechos acreditativos de la interpretación propugnada por el concursante, podía afectar al mérito y capacidad -art. 103.3 , - del concursante, y a los arts. 14 y 23.2, de la CE , en cuanto que tal postura administrativa llevaba a evitar el juego de esos principios constitucionales, de inexorable observancia según el TC, y a situar en una postura desigual y objetivamente desproporcionada al que como la recurrente pretendía aducirlos, frente a los demás concursantes, que según dijo la actora en la demanda (página 12) se les había aplicado el baremo y valorados los méritos, hay que entender, que justificaba, según la base tercera, punto 3.1.b) de vida laboral y copia de contratos que detallan la categoría profesional en lo que se prestaron los servicios>>. Dado que forzosamente debe calificarse de arbitraria la actuación administrativa, reflejada al resolver la alzada, de no considerar bastante la documental aportada al respecto por la actora, porque no se presentaba un certificado oficial de la empresa, o porque el informe de la vida laboral reflejaba una cotización a la Seguridad Social no correspondiente a la categoría de Auxiliar, siendo así que el examen atento de dicha documental sí refleja que durante el periodo que va desde el 1 de Diciembre de 1974 al 31 de Mayo de 1996, la entonces actora había cotizado por el epígrafe 07, correspondiente a auxiliar, en empresas del grupo Uralita, y en las fechas anteriores desde 1971, en otras empresas quizá no pertenecientes a ese grupo empresarial, pero que la actora dice eran similares realizando funciones de auxiliar y la Secretaria de la SS (folio 45 exp.), admite al informar que eran asimilables a la reclamada. Sin que, según puede comprobarse por la literalidad de la base, en la misma se diga que la acreditación no pueda hacerse mediante la prueba de que el contrato fuera verbal y no suscrito en contrato oficial. Ello en una interpretación favorable al actor, para dar efectividad al derecho fundamental del art. 23.2.CE , que no ha de olvidarse actúa, con la mayor intensidad en el momento de acceso a la función pública.

Por lo expuesto procede la revocación de la sentencia. Y asumiendo la competencia funcional, para el conocimiento del asunto, conforme al art. 95.d) de la LJ , por las razones apuntadas, estimar el inicial recurso contencioso-administrativo, anulando las resoluciones recurridas, reconociendo el derecho de la recurrente a ser evaluada por la base 3.1.b) de la convocatoria, con la puntuación de 45 puntos, que se sumarán a los que ya le correspondían por la superación de las demás fases de la convocatoria, y a ser incluida en su caso en la lista definitiva de aprobados, con asignación del destino que le corresponda. Asimismo se le reconocen los derechos económicos desde el momento en que debió ser nombrada, cuya cuantía se determinará en el momento de la ejecución de la sentencia. Sin que haya lugar a la indemnización que reclama en concepto de condena a la Administración, para cobertura de gastos judiciales y procedimentales, al no estar acreditado, según se argumentó al resolver el motivo cuarto de esta casación la temeridad o mala fe en el actuar de la Administración.

Al ser estimatoria la casación, cada parte soportará las costas causadas a su instancia.

No se hace un expreso pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la

Constitución,