ATS, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2008A |
| Número de Recurso | 145/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 145/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 DE ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: DVG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 145/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de Naranco Siglo XXI S.L. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Quinta), en el rollo de apelación núm. 411/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 201/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de Naranco Siglo XXI S.L. presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de las Comunidades de propietarios de las Casas núm. NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de Luanco presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 23 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 6 de febrero de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2019, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre reclamación por vicios constructivos, tramitado en atención a la cuantía superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC . El recurrente ha utilizado la vía casacional adecuada.
El recurso extraordinario por infracción procesal formalizado por la recurrente, se articula en dos motivos:
El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y en él se denuncia la incongruencia de la sentencia, al contravenir esta el art. 24 CE , en relación con los arts. 216 y 218 LEC . Se denuncia en el motivo que la sentencia ha modificado la causa de pedir al haber tenido en consideración hechos que no fueron alegados por los demandantes ni objeto de su prueba pericial. En concreto, denuncia la recurrente que las referencias al aislamiento realmente ejecutado no se contienen en la demanda ni en la pericial inicialmente aportada sino en una pericial rechazada posteriormente; esta situación le habría producido indefensión al introducirse sorpresivamente en el debate. También se hace referencia en el motivo a que se han introducido en el debate procesal hechos no debidamente alegados como serían el hipotético impacto visual o la posible incompatibilidad con las ordenanzas municipales de determinadas obras.
El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC , por error en la valoración de la prueba pericial, con cita del art. 24 CE como precepto legal infringido. Se viene a plantear en el motivo que no puede condenarse a la reparación de toda la fachada ya que solamente son doce los pisos con problemas de humedad, por lo que sería más adecuada la solución aportada por su prueba pericial y consistente en impermeabilizar las partes de la fachada afectadas.
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, al amparo del art. 477.2.2.º LEC .
En el motivo se único se cita como precepto infringido el art. 1101 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, que ha establecido reiteradamente la necesidad de que el daño se haya acreditado, sin que sea suficiente el incumplimiento de la obligación, si tal incumplimiento no ha generado daño. En esencia, mantiene la recurrente que no puede ser condenada a la reparación de toda la fachada del edificio sino únicamente a aquellas partes en las que se han producido las filtraciones de humedad, que serían en 12 de las 39 viviendas que conforman la comunidad de propietarios.
Siendo la sentencia susceptible de recurso de casación, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC , procede en primer lugar examinar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte recurrente. Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).
El motivo primero ha de ser objeto de inadmisión por carecer manifiestamente de fundamento. En efecto, la parte recurrente toma afirmaciones aisladas de la sentencia de apelación a las que intenta dar una trascendencia que no tienen y que en modo alguno le generan indefensión; así, las referencias de la sentencia a que el demandante "añade que ni los cerramientos tienen el espesor proyectado...", la realización o no de catas por uno u otro perito o las reflexiones finales sobre contravención de las ordenanzas municipales o un hipotético impacto visual de la reparación de la fachada de un modo distinto a como se propone en la sentencia de primera instancia, en realidad no afectan en modo alguno a lo resuelto en el recurso de apelación, que no hace sino desestimar el mismo y confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus extremos; y la sentencia de primera instancia, respecto del punto realmente controvertido en apelación, que es el relativo a las humedades del interior de las viviendas por defectos en la fachada, examina los dos informes periciales presentados (por la demandante y por la demandada) y, valorando ambos, concluye que es más ajustado a la realidad el aportado por la parte actora y acoge la solución para las humedades propuesta por el mismo, esto es la opción de la fachada ventilada que deberá ejecutar la promotora demandada y hoy recurrente. Por tanto, no se observa ninguna introducción sorpresiva de elementos distintos en el debate ya que la solución de la audiencia es la misma que la del juzgado, que se basa únicamente en las periciales admitidas y valoradas libremente.
El motivo segundo también ha de ser objeto de inadmisión al pretender una nueva revisión de la actividad probatoria sin que se den los requisitos exigidos por la jurisprudencia.
En primer lugar, la parte no cita un solo precepto sobre valoración probatoria como infringido, más allá de la genérica mención del art. 24 CE . Y en segundo lugar, es de recordar que la doctrina de esta sala sobre revisión de la valoración de la prueba recogida, entre otras muchas, en la sentencia 124/2017, de 24 de febrero , dice que:
"[...]Como recordaba la sala en sentencia 506/2016 de 20 de julio rec. 2095/2014 , "Con carácter general cabe decir que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4º LEC , debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso." A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 44/2015, de 17 de febrero (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...].".
El motivo, por tanto, ha de ser rechazado pues no pretende más que hacer prevalecer las conclusiones alcanzadas por su propia pericial en cuanto a la actuación a realizar en la fachada del edificio para acabar con las humedades existentes, por lo que, más que ante una valoración ilógica de la prueba, nos encontramos con un intento de convertir los recursos extraordinarios en una tercera instancia, lo cual no es posible.
Todo lo expuesto determina, en definitiva, la inadmisión a trámite del recurso extraordinario por infracción procesal.
Respecto del recurso de casación, el mismo ha de ser objeto de inadmisión por incurrir en carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC ), al estar basado en un precepto de carácter genérico y plantear cuestiones que discurren al margen de la base fáctica de la sentencia o de su "ratio decidendi" ( art. 483.2.2.º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC ).
Es doctrina pacífica, presente en innumerables autos ( AATS de 25 de junio de 2013, rec. núm. 1944/2012 y 18 de junio de 2013, rec. núm. 2053/2012 ) y sentencias (entre otras muchas, de 22 de marzo de 2010, rec. núm. 364/2007 ; 14 de abril de 2011, rec. núm. 1404/2007 ; 20 de septiembre de 2011, rec. nº 1550/2007 ; 8 de marzo de 2012 rec. núm. 180/2009 ; 10 de octubre de 2012, rec. núm. 1614/2008 ; y 31 de octubre de 2012, rec. núm. 1286/2009 ) que ni los preceptos heterogéneos ni los genéricos ( sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 2004 , 27 de febrero de 2004 , 12 de noviembre de 2004 , 9 de mayo de 2006 , 10 de octubre de 2006 , 23 de marzo de 2007 , 31 de enero de 2008 , 5 de diciembre de 2008 y 9 de junio de 2009 ), pueden servir para fundamentar un motivo de casación pues la exigencia de claridad obliga al recurrente a concretar la infracción jurídico-sustantiva que se considera cometida, sin que, por el contrario, pueda obligar a la Sala a averiguar donde se encuentra, lo que proscribe en casación la invocación acumulada de preceptos y la cita de preceptos genéricos.
El art. 1101 CC , único precepto en que basa la recurrente su denuncia casacional, es un precepto que la doctrina de esta sala ha considerado genérico y no apto por sí solo para sustentar un motivo de casación. Así, la STS 197/2009, de 18 de marzo , dispone que:
"En el motivo sexto del recurso de casación, que recoge en su argumentación denuncias más ampliamente desarrolladas en los demás motivos articulados, se denuncia la infracción del artículo 1101 del Código Civil . Este motivo también debe ser desestimado. La sola cita de este precepto torna improsperable este motivo toda vez que dicho artículo ha sido tachado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala como precepto genérico -Sentencia, entre otras muchas, de 7 de febrero de 2008 , y las demás que en ellas si citan- y, en consecuencia, inhábil para sustentar un motivo de casación, máxime cuando las concretas denuncias que apunta en su escueta argumentación ya han sido rechazadas en los Fundamentos Jurídicos precedentes.".
Esta idea se reitera en la más reciente STS 309/2015 de 11 de junio .
Pero es que, además, la sentencia no basa su condena en la vulneración del art. 1101 CC sino en la responsabilidad del promotor por los vicios en la construcción, vicios que han quedado acreditados a lo largo del procedimiento. Por tanto, el motivo casacional, tal y como está planteado se aparta de la base fáctica de la sentencia y de su verdadera ratio decidendi, pues en definitiva, pretende lo mismo que el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, es decir, que se acepte su propuesta de reparación de los daños y no la que la que la sentencia de primera y segunda instancia han considerado más acorde tras la valoración conjunta de las pruebas periciales.
Por ello, el recurso ha de ser también inadmitido.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva que el recurrente perderá los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Naranco Siglo XXI S.L. contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Quinta), en el rollo de apelación núm. 411/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 201/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
