ATS, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:2055A |
| Número de Recurso | 3397/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3397/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE LEÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3397/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Elsa , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2018 , aclarada por auto de 21 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 03/2018 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 909/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Jaime San Frutos Martín se ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña María Isabel Según García Lanza, se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 9 de enero de 2019, ha informado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, en concreto reclamaba la custodia compartida de los menores nacidos, a lo que se opuso la demandada. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda y en lo que al presente interesa, recurrida en apelación la sentencia por el padre, se estima el recurso y se acuerda el régimen de custodia compartida semanal, con las medidas a ello inherentes; razona, para acordar el cambio solicitado, que debe hacerse no solo por un cambio de circunstancias sino además en interés de los menores. Se razona que: i) ambos menores tienen una vinculación afectiva positiva con ambos progenitores, ambos contextos familiares son adecuados y estables para los menores; que el recurrente tiene pareja que a su vez tiene otra hija, que acude al mismo colegio que los menores, manteniendo buena relación; las visitas con el padre se desarrollan con normalidad; y tiene derecho a reducción de jornada para conciliar la vida familiar, ii) respecto del principal motivo de discrepancia entre progenitores, que lo es de índole económico, pues el abuelo materno mantiene una reclamación frente al actor, y el de la dolencia cardiaca que padece el hijo común -que según el informe psicosocial elaborado, hacen que aconseje la custodia monoparental- se resuelve, después de ponderar todas las circunstancias concurrentes, que no son de entidad suficiente para evitar la custodia compartida, ya que ambos tienen actitud correcta respecto de los menores, y durante todo el desarrollo del régimen de visitas no hay constancia de problema alguno, quedando acreditado que a través de los medios de comunicación hoy existentes, han sido capaces de ponerse en contacto el uno con el otro, para resolver problemas de los menores -cuyo interés superior es el que debe primar y protegerse, respetando siempre su interés-. Dispone que conforme a la STS de 4 de abril de 2018 , la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no empece la custodia compartida salvo que afecten a los menores en su perjuicio.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional y se estructura en un único motivo, y lo dice interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS. y se funda en la infracción del artículo 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , y los arts. 146 y 147 CC , alegando, en el mismo motivo, que no ha habido ningún cambio que justifique la adopción de una custodia materna a otra compartida y la modificación de la cuota de pensión alimenticia. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 30 de octubre de 2014 , 21 de septiembre de 2016 , de 27 de septiembre de 2017 , 9 de mayo de 2017 y 16 de febrero de 2015 .
La parte recurrente mantiene en casación la improcedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida y la reducción del importe de la pensión de alimentos.
El recurso de casación ha de inadmitirse además de por la escasa técnica casacional, con incumplimiento de los requisitos legales precisos, al alegar varias infracciones conjuntamente, en un mismo motivo, la relativa al régimen de custodia y la relativa a la reducción del importe de la pensión de alimentos, art. 483. 2.2º LEC , incurre además en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque no es revisable en casación el sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés de la menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
i) Inadmisión del recurso de casación por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC . El recurrente a través del recurso, y como se expuso, cita varias infracciones en un único motivo, por lo que no se respetan las exigencias y requisitos previstos para el recurso de casación. En efecto, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ).
Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Se añade a ello que, en relación a la infracción de los arts. 145 y 146 CC , ni siquiera se cita el interés casacional, lo que de por sí es constituye la causa de inadmisión identificada.
ii) Aun así igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés de los menores. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de estos, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Elsa , contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2018 , aclarada por auto de 21 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 03/2018 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 909/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
