SAP Tarragona 236/2009, 9 de Julio de 2009
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2009:925 |
| Número de Recurso | 628/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 236/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Díaz Muyor
D. Sergio Nasarre Aznar
En la ciudad de Tarragona, a 9-7-2009
Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por PAVIMENTS ASFÀLTICS MORA D'EBRE SA representado en la instancia por el Procurador Dña. Anna Sagristà González contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Gandesa, en fecha de 20-5- 2008, en autos de juicio ORDINARIO número 164/2007 en los que figura como demandante TRUMES SA y como demandado PAVIMENTS ASFÀLTICS MORA D'EBRE SA.
ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando de forma parcial la demanda interpuesta por Trumes S.A. contra Asfáltics Mora d'Ebre S.A., estimo parcialmente la reconvención formulada por ésta, y condeno a Asfáltics Mora d'Ebre S.A. a pagar a Trumes S.A. la cantidad de veintisiete mil veinticinco euros con cinco céntimos (27.025,5 euros), más los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra le morosidad en las operaciones comerciales, desde el 3-6-06 sin hacer expresa imposición de costas".
Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa laconfirmación de la sentencia apelada.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar
La parte recurrente (PAMESA) alega como motivos del recurso los siguientes: 1) en la demanda reconvencional solicitó PAMESA que TRUMES le entregase una documentación referente al control de calidad en la fabricación, el certificado de resistencia al fuego, de la estructura y cerramiento, y la relativa al control de calidad de los elementos de la cubierta, conociéndolo la actora según su doc. 16, lo que supone violación del art. 218 LEC ; 2) que estaba justificado por la demandada el sólo satisfacer fraccionadamente el pago de la tercera factura y la retención del 10% y abonos sobre la cuarta factura porque el 6- 2-2006 se le advirtió de desnivel en las placas del forjado en la zona oficinas, también el fax de 16-2-2006 sobre desviaciones verticales entre la piezas de la fachada, las desviaciones de las aberturas revestidas de aluminio, las desviaciones de la puerta de entrada a las oficinas; y el fax de 21-4-2006 relativo al obstruido desagüe del pilar esquinero interior existente entre las oficinas y la nave; 3) Valoración y resolución sobre pintura en fachada exterior: que PAMESA había solicitado paneles de hormigón puro (docs. 1, 5 y 8 demanda); que no se ha colocado aplacado de aluminio entre ventana y ventana de los paneles de la parte superior (doc. 4º contestación y que no figura en el estudio económico); en el visado de la dirección de obra (doc. 5 contestación) aparecen dichos acuerdos; fax del doc. 12 contestación en relación a PLASFOC y que no conste la oposición de TRUMES; el fax 14-9-2006 sobre el 50% de la pintura de la nave; que hay en el mercado paneles blancos de hormigón (comercial TRUMES) y que el hormigón colocado presenta dificultades para ser pintado (perito judicial); 4) Sobre desnivel de las placas de forjado en la zona de oficinas: el perito judicial reconoce que existe tal desnivel y que el juzgador ha confundido la desviación vertical entre paneles prefabricados de la fachada (ya resueltos) con éstos de las oficinas (éstas en el interior de la nave, en el falso techo). 5) Sobre el desagüe: ver libro órdenes incluido en el informe del Sr. Andrés , hoja 17 y doc. 6 contestación, donde se evidencia que los desagües están mal y como solución se propone un estudio para su rediseño, realizado por el perito judicial Don. Andrés con un coste de 900 euros que debería ser asumido por TRUMES y descontado, por lo tanto, del precio de la obra. Otras consideraciones son que no se ha recepcionado la obra (el certificado es de 5-5-2006 pero no consta la firma del acta de recepción) porque sigue habiendo deficiencias recogidas en docs, 12, 14 y 16 demanda y 1, 2, 3, 6, 7 y 8 contestación que son escritos anteriores y posteriores a dicha fecha elaborados algunos por el propio director de obra. 6) Que PAMESA no puede ser condenada ni a los intereses de la Ley 3/2004 sobre lucha contra la morosidad en operaciones comerciales ni los del art. 1.100 CC porque la contraparte no ha cumplido con todas sus obligaciones y además por aplicación del principio in illiquidis non fit mora. Por todo ello pide la inadmisión de la demanda y la admisión de la reconvencional.
A ello se opone la apelada con los siguientes argumentos: 1) que en el escrito de preparación no indicó que también solicitaría la entrega de documentación y que ahora no puede admitirse; además no existe obligación alguna para TRUMES de entregar dicha certificación y en su caso debería hacerlo el director de obra, Sr. Eduardo ; 2) respecto a los trabajos de pintura fachada exterior: que lo que contrató PAMESA fue hormigón puro, sin pintar y que en ningún sitio queda obligado TRUMES a hacerse cargo de la pintura; 3) Sobre el desnivel placas del forjado de oficinas: que el desnivel de 2 cm. no va en aumento y no supone peligro y que PAMESA reclamó en su lugar instalación del falso techo; 4) desagüe: que no se ha acreditado tal deficiencia y que no se ha provocado por ello daño alguno a PAMESA. 5) Sobre los intereses, que sí es de aplicación la Ley 3/2004 , que PAMESA no ha abonado el diferencial que ella consideraba y que TRUMES cumplió con sus obligaciones.
En cuanto a la documentación que PAMESA requiere de TRUMES, efectivamente en el escrito de preparación de la apelación no consta tal petición, la cual limitó voluntariamente (art. 111-8 CCC ) a "trabajos de pintura de la fachada exterior, al desnivel de las placas del forjado de la zona de oficinas, al desagüe, (sic.) y a la aplicabilidad de los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre ", que en consecuencia no cumple con el requisitos formales del art. 457.2 LEC (ver estas cuestiones en SAP Jaén 11-10-2001 y SAP Asturias 20-7-2001 ).
Entrando ya en el fondo, analizaremos los tres únicos pedimentos que realiza la apelante, dejando para el siguiente FJ el relativo a los intereses de demora:
- Trabajos de pintura fachada exterior. El comercial de TRUMES admite que PAMESA compró 2 paneles para la fachada listos para pintar, que fueron escogidos por PAMESA (DVD 4:00). Reconoce que PAMESA quería presentar la fachada de la nave como "hormigón puro" (DVD 4:06); el presupuesto (doc. 1) acredita cuando pone la compra de hormigón gris el hecho de que comprase el hormigón listo para pintar(DVD 4:25). PAMESA, dice, sabía en todo momento qué compraba: un panel gris para pintar y que el hormigón no presenta problemas para ser pintado (DVD 4:34; PAMESA fue a visitar obras ya hechas para hacerse una idea de lo que compraba, según el Sr. Hugo , en DVD 23:00).
PAMESA quería presentar el aspecto de la nave como "hormigón puro"; para ello deben entregarse los paneles lisos, que son de color gris (DVD 4:56). En ningún documento de los reseñados por la apelante aparece referencia alguna a que los paneles debían ser blancos, sino precisamente grises preparados para pintar por el cliente -es un servicio opcional de TRUMES- (así lo corrobora Don. Hugo -director comercial de TRUMES- en DVD 22:00).
No figura tampoco en el presupuesto (doc. 1 demanda) ni en la factura (doc. 8 demanda) que la fachada debía ser pintada de blanco y que el coste lo asumiría TRUMES; así lo ratifica el perito en DVD 21:30. El comercial de TRUMES niega el acuerdo de asumir la pintura o de asumirlo en parte (DVD 6:07); también lo niega Don. Hugo en DVD 21:00 y 40:20. Lo contradice Don. Eduardo , técnico de la dirección facultativa de la obra, que considera que en lugar de ser paneles PAMESA quería hormigón puro y que los paneles presentan problemas para pintarse (DVD 51:55) y que en una reunión se acordó el pago al 50% de la pintura del la fachada (DVD 53:40). En Doc. 12 de la demanda, aunque figure el presupuesto para la pintura de la fachada, no consta, como señala el juzgador de instancia, en ningún sitio la aceptación por parte de TRUMES de dicho presupuesto o de admitir dicho compromiso. Ha sido PAMESA quien finalmente ha pintado...
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