STS, 11 de Diciembre de 1987
| Ponente | ANTONIO HUERTA Y ALVAREZ DE LARA |
| ECLI | ES:TS:1987:15124 |
| Número de Recurso | 8/1984 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.456.-Sentencia de 11 de diciembre de 1987
PONENTE: Excmo. Sr. Antonio Huerta y Alvarez de Lara.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.
MATERIA: Contrabando. Operaciones de mediación. Presunción de inocencia. Doctrina general.
Mínima actividad probatoria de cargo. Embriaguez. Doctrina general.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 C.E . Art. 8 n.° 1 y 9 n.° 1 y 2.º C.P . Art. 1.° 1, 1.º y 2.º L.O. 7/1982 . Art. 741 y 849 n.° 1 y 2.º L.E.Cr .
DOCTRINA: La actuación del procesado, consistente en haber puesto en contacto a vendedor y
comprador del tabaco de procedencia extranjera, es actividad de mediación en el tráfico, tipificable
como operación de comercio.
En la villa de Madrid, a once de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia, para este trámite, del Excmo. Sr. don Antonio Huerta y Alvarez de Lara; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Federico José Olivares Santiago.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Lugo, instruyó sumario con el núm. 8 de 1984, contra Donato , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 22 de diciembre de 1984 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° Resultando probado y así se declara que sobre la una de la madrugada del cuatro de diciembre de 1983, el procesado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales conducía el vehículo E-....-U , propiedad de Luis Andrés , cuya intervención en los hechos no se ha acreditado por la carretera RN. (Madrid-La Coruña) y en el kilómetro 488 del término municipal de Baralla con ocasión de un control preventivo de alcoholemia, que arrojó un índice de alcohol en sangre de 1,36 gramos por los que se sigue procedimiento aparte, le fueron ocupados por la Guardia Civil de Tráfico 2.980.000 pts., que llevaba en el interior del vehículo y el procesado había recibido por su mediación y como consecuencia de la venta de 500 cajas conteniendo 250.000 cajetillas de tabaco rubio de procedencia extranjera marca Winston, valoradas en 41.250.000 pts., sin que conste el lugar en que se llevó a cabo esta operación en la que intervinieron como vendedor y comprador, respectivamente un individuo de Pontevedra y otro de Santander no identificados a quienes el procesado había puesto en contacto previamente. El procesado ha sido denunciado varias veces por operaciones decontrabando en diversas provincias españolas."
La Audiencia de instancia estimó que los declarados hechos probados constituían un delito de contrabando, previsto y penado en el artículo 1.°, apartado 1.°, números 1 y 2 y artículo 2.° de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado Donato , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Donato , como autor criminalmente responsable del delito de contrabando ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de
41.250.000 pts., con arresto sustitutorio de un día por cada dos mil pesetas insatisfechas y límite máximo de seis meses; a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta y al pago de las costas. Se declara afecta a las responsabilidades pecuniarias (multa y costas) de esta causa la cantidad ocupada al procesado que obra en la Caja Central de Depósitos de esta capital; y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese la pieza de responsabilidad civil del procesado."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de Ley, basado en el n.° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 1.°, apartado 1, 1.º y 2.°, de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio . La sentencia impugnada, establece en su primer resultando de hechos probados, que el recurrente, "... en la madrugada del 4 de diciembre de 1983... conducía el vehículo E-....-U ... por la carretera RN. VI (Madrid-La Coruña) y en el km. 488 del término municipal de Baralla con ocasión de un control preventivo de alcoholemia, que arrojó un índice de alcohol en sangre de 1,36 gr. por lo que se sigue procedimiento aparte, le fueron ocupados por la Guardia Civil de Tráfico 2.980.000 pts., que llevaba en el interior del vehículo y el procesado había recibido por su mediación y como consecuencia de la venta de 500 cajas conteniendo 250.000 cajetillas de tabaco de procedencia extranjera marca Winston, valoradas en 41.250.000 pts., sin que conste el lugar en que se llevó a cabo esta operación en que intervinieron como vendedor y comprador, respectivamente, un individuo de Pontevedra y otro de Santander no identificados a quienes el procesado había puesto en contacto previamente...". Segundo: Por infracción de Ley, basado en el n.° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 1.°, apartado 1, 1.° y 2.° de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 , en relación con los artículos 8.º y 9.° del Código Penal, eximente 1.ª, y circunstancias 1 .ª y 2.ª respectivamente. La sentencia impugnada, establece en su "primer resultando de hechos probados que "el recurrente es detenido... en la madrugada del 4 de diciembre de 1983...", con ocasión de un control preventivo de alcoholemia, que arrojó un índice de alcohol en sangre de 1,36 gr...", entiende la parte que en una proporción por mil. De la misma forma, la sentencia impugnada, alega en su considerando 3.°, que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, invocada por la defensa, "... por cuanto ni el grado de alcoholismo, como revela el escaso índice en sangre y el manejo del vehículo por el propio encartado, era suficiente para la apreciación de la eximente alegada como completa ni siquiera con el carácter de simple atenuante ni se acreditó que estuviera en tal estado en el momento de la comisión del delito que no es el del posterior descubrimiento de efectos provenientes de su realización. De todo lo anterior se deduce que el recurrente, conducía su vehículo bajo el efecto de bebidas alcohólicas, y que por tal conducta se tramitó procedimiento aparte, según consta en la sentencia impugnada y que no se ha acreditado si se encontraba embriagado en el momento de cometerse el delito. Tercero: Infracción de Ley basado en el n.° 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 855 de la misma Ley , según los particulares que fueron designados en el escrito de preparación de este recurso, consistentes en las respuestas reflejadas en el acta del juicio, que efectuó el recurrente a preguntas del Ministerio Fiscal, Defensor y señor Presidente de la Audiencia de Lugo, por estimar indebida la aplicación del artículo 1.º, apartado 1, 1.º y 2.º de la Ley Orgánica 7/82 , con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el expresado recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 30 de noviembre de 1987, con asistencia e intervención de Letrado defensor del recurrente don Julio Fernández Arandilla, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.Fundamentos de Derecho
Por razones de método procede examinar en primer lugar el motivo tercero del recurso, formulado al amparo del n.° 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia supuestos o reales errores de hecho, y con su resultado entrar o no a resolver los otros dos motivos formulados por infracción de Ley.
En dicho tercer motivo de casación se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, fundamentándolo en las declaraciones prestadas por el recurrente en el acto del juicio oral; es doctrina reiterada de esta Sala que el alcance de dicho principio, que es de naturaleza "iuris tantum", está limitado a aquellos casos de vacío probatorio, de acreditamientos en los autos de una total ausencia de prueba, no cuando existe o se halle reflejado en ellos un mínimo de actividad probatoria, y toda la actividad probatoria posible de practicar en el caso enjuiciado se ha practicado, así figuran en autos la declaración del procesado prestada ante la Guardia Civil en el momento de su detención, declaración que fue ratificada por el mismo ante la presencia judicial sin tener nada que agregar ni variar a la misma, como dijo expresamente, y cinco meses más tarde al recibirle declaración indagatoria que se seguía ratificando en aquélla declaración en la cual insiste, igualmente aparece la diligencia de ocupación del dinero y las practicadas para la identificación de las personas que dice el procesado ser el comprador y vendedor del tabaco, más las pruebas practicadas en el juicio oral, con lo que el Tribunal tuvo elementos suficientes para contemplar y valorar en conciencia el conjunto probatorio, en uso de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin tenerse que limitar, como pretende el recurrente, a la declaración prestada por éste en el acto del juicio oral, razones ellas que conducen a la desestimación de este motivo del recurso.
Entrando en el examen de las cuestiones de fondo planteadas, el motivo primero del recurso denuncia la indebida aplicación del artículo 1.°, apartado uno, primero y segundo, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , argumentando, que la actuación del procesado de haber puesto en contacto a comprador y vendedor no se contempla en el tipo penal que se ha aplicado en este caso; tesis que no puede ser aceptada en cuanto que la actividad del procesado de mediación en la venta de tabaco de procedencia extranjera, poniendo en relación al tenedor del objeto de contrabando con el comprador de los mismos es figura ésta de la mediación en el tráfico tipificada en el citado artículo 1.°, uno, segundo , que sanciona al que realizare operaciones de comercio o circulación de géneros de ilícito comercio de procedencia extranjera; por lo que procede desestimar este motivo del recurso.
Para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de embriaguez se ha de estar al momento de comisión del delito, no al del posterior descubrimiento o aprehensión de efectos provenientes de su realización, y del examen de los autos efectuado para el estudio de la presunción de inocencia invocado, aparece, según propia declaración del recurrente, que la comisión se inició el día 28 de noviembre de 1983 y que la operación de venta terminó a las 12 horas del día 3 de diciembre siguiente en que le dijeron que fuese a recoger el dinero de la comisión por sus gestiones, lo que realizó en el momento por encontrarse en Torrelavega, cerca del lugar que se indicaba luego habiéndose detenido por la Guardia Civil para realizar la prueba de alcoholemia a la una de la madrugada del día siguiente y a muchos kilómetros de aquel lugar, no puede colegirse que existiera trece horas antes ni los días anteriores en que se gestione la operación embriaguez en ningún grado, por todo lo cual procede también, desestimar el motivo segundo del recurso en el que al amparo del n.° 1.° del artículo 849 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocaba la infracción de los mismos preceptos del motivo anterior, en relación con los números 8.°, eximente primera y 9 .ª, circunstancias 1.ª y 2.ª
Parte dispositiva
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 22 de diciembre de 1984 , en causa seguida a dicho procesado por delito de contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- José Jiménez Villarejo.- Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente,para este trámite, don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, estando celebrando audiencia pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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