ATS, 22 de Febrero de 2019

El procurador de los tribunales D. Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de la mercantil SES Astra Ibérica S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 20 de enero de 2009, por la que se publicó el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT (procedimiento ordinario núm. 188/2010). Solicitada medida cautelar de suspensión de dicho Convenio, la Audiencia Nacional, acordó su adopción mediante auto de 12 de enero de 2015 , en cuya parte dispositiva, conforme autos de aclaración de fechas 22 de julio de 2015 y 22 de febrero de 2016, dispuso:

Acceder a la medida cautelar de suspensión de la eficacia de la Addenda del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

Rechazar la petición de archivo de la presente pieza de medidas cautelares.

Dar traslado a la parte recurrente a fin de que formule las alegaciones que considere de su interés para la consecución del bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda ilegal que ya haya sido ejecutada.

Este auto devino firme al desestimarse el recurso de casación interpuesto contra el mismo mediante auto de esta Sala Tercera de fecha 27 de septiembre de 2017 .

Posteriormente, mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2017, la entidad recurrente, SES Astra Ibérica S.A, solicitó la ampliación de las medidas cautelares descritas, en el sentido de requerir a la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias para que procediera a la suspensión de cualquier tipo de ayuda vinculada con el Convenio, y ordenar a la Comunidad Autónoma que procediera a paralizar y recuperar las ayudas otorgadas y destinadas a "la prestación del servicio de interés general económico de difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de cada una de las islas, en tanto que se aplique una solución tecnológicamente neutra y a consignar su importe en una cuenta a disposición de la Sala".

Mediante auto de 26 de abril de 2018 , confirmado en reposición por otro auto de 25 de julio de 2018, la Sala de instancia desestimó la solicitud de la mercantil "al no quedar acreditada la relación de los procesos de contratación iniciados por el Gobierno de Canarias con el objeto principal de este recurso; tales disposiciones no consta que hayan sido impugnadas en vía jurisdiccional, con eventual solicitud de medidas cautelares, para cuya impugnación, además, esta Sala no sería competente de su conocimiento, ni consta tampoco que las cantidades que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de lo acordado en ejecución del convenio marco objeto de este recurso"

Notificado el auto que desestima el recurso de reposición, la entidad recurrente ha preparado recurso de casación, apuntando en su escrito (elaborado conforme a lo previsto en el vigente artículo 89 LJCA ) que los autos impugnados -recurribles en casación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87.1 b) LJCA - infringen los artículos 129 y 130 LJCA en relación con los artículos 117 y 118 CE y el artículo 108 del TFUE .

Argumenta la mercantil recurrente, en síntesis, que los autos recurridos han vulnerado los artículos 117.3 y 118 del texto constitucional, por cuanto no aplica lo resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 , más arriba citada, y considera que la petición de medida cautelar debe alcanzar a los anuncios de licitación y adjudicación de las islas de Lanzarote, Tenerife, Gran Canaria, La Gomera, el Hierro, Fuerteventura y La Palma, argumentando que tales procedimientos de contratación están vinculados con el Convenio Marco de colaboración, pretendiendo la prolongación de una situación generada por dicho Convenio Marco. Añade la parte que se infringe también lo dispuesto en el artículo 108 TFUE , conforme las medidas proyectadas no pueden ejecutarse con anterioridad al dictado de una resolución definitiva, y respecto de cuya alegación la Sala se limita a afirmar que no consta que las cantidades que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de lo acordado en ejecución del citado convenio marco.

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene en el escrito de preparación la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en los apartados c ) y h) del artículo 88.2 LJCA , así como la presunción establecida en el artículo 88.3.a) LJCA .

Por lo que respecta al supuesto previsto en el art. 88.2.h) LJCA sostiene la recurrente que lo impugnado en el proceso principal es un Convenio entre Administraciones Públicas, resultando procedente que la Sala Tercera del Tribunal Supremo determine cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación a los convenios marco de colaboración entre Estado y Comunidades Autónomas para la implantación de la TDT.

Se razona, asimismo, la concurrencia del supuesto de interés casacional contemplado en el apartado c) del artículo 88.2 LJCA , pues afecta a todos aquellos casos en los que las Comunidades Autónomas dicten actos de otorgamiento de ayudas que pueden estar incluidos dentro de aquellas que, con arreglo a las medidas cautelares indicadas, son indisponibles.

Finalmente, se aduce la concurrencia de la presunción del apartado a) del artículo 88.3 LJCA al no existir jurisprudencia sobre la aplicación de los artículos 129 y 130 LJCA en relación con el artículo 108 TFUE a los efectos de determinar "cuáles son los actos de otorgamiento de ayudas vinculadas a la extensión de la TDT que están amparados en Convenios Marco de colaboración y resultan afectados por las decisión cautelar y por el procedimiento sobre ayudas de Estado incoado por la Comisión Europea".

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 13 de septiembre de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , la parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo.Se han personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de partes recurridas, el Letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias y el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostentan.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación; esto es, la debida identificación de las normas y la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, la justificación, primero , de su incardinación en el Derecho estatal; segundo , de su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , de su relevancia en el sentido del "fallo"; razonándose, por último, la concurrencia de algún o alguno de los supuestos de interés casacional objetivo del artículo 88.2 LJCA .

Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva.

Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, hemos de determinar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia.

Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, los autos impugnados desestiman la pretensión deducida por la mercantil recurrente consistente en la ampliación de la medida cautelar de suspensión adoptada en el pleito principal -en el que se impugna el Convenio Marco entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución de la transición a la Televisión Digital Terrestre (TDT)- a determinados anuncios de licitación y adjudicación de contratos relativos a la prestación del servicio de interés económico general consistente en la difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de las islas de Lanzarote, Tenerife, Gran Canaria, La Gomera, el Hierro, Fuerteventura y La Palma, a ejecutar hasta la implementación de una solución tecnológicamente neutra. Y ello por considerar que tales actos contravienen la suspensión cautelar del Convenio Marco que fue acordada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, confirmada mediante sentencia de esta Sala Tercera de 27 de septiembre de 2017 .

La Sala a quo fundamenta la denegación de la medida solicitada en considerar que no ha resultado acreditada la relación de los procedimientos de contratación iniciados por el Gobierno de Canarias con el objeto del recurso contencioso-administrativo; que las mismas no consta que hayan sido impugnadas en vía jurisdiccional, con eventual solicitud de medidas cautelares, para cuya impugnación no sería, además, competente el órgano judicial a quo ; ni constar tampoco que las cantidades que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de la ejecución del convenio marco.

Planteada la cuestión jurídica en estos términos, necesariamente hemos de hacer referencia al auto dictado por esta misma Sección de admisión en fecha 5 de diciembre de 2017, en el recurso de casación número 4797/2017 , mediante el que se admitió a trámite dicho recurso, preparado igualmente contra un auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional por el que se denegaba la extensión de medidas cautelares frente a un Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía que se pretendía derivado de un Convenio Marco entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y dicha Comunidad Autónoma para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, cuyo recurso ha finalizado mediante sentencia estimatoria de esta Sala Tercera n.º 1.500/2018, de 11 de octubre (RC 4797/2017 ), con revocación del auto de la Sala de la Audiencia Nacional y retroacción de actuaciones para el dictado de una nueva resolución con los criterios contenidos en la sentencia.

Así, de manera semejante a lo que acontecía en el procedimiento antecedente que se ha citado, no puede obviarse que, como más arriba se ha puesto de manifiesto, en el marco del proceso principal -al que se vinculan las medidas cautelares denegadas por el Tribunal a quo en los autos ahora recurridos en casación - esta Sala Tercera dictó sentencia, de 27 de septiembre de 2017 , en la que, desestimando el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, se confirmaba la suspensión acordada por la Sala de la Audiencia Nacional. Y en dicha sentencia se contiene la remisión a otras sentencias de esta Sala Tercera, en las que, al abordar análogas cuestiones, poníamos de manifiesto que la Sala de instancia "debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108. 3 del actual TFUE aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión" añadiendo, a continuación, que "el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado (...) se ha de traducir en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, perniciosos, de lo que se considera por parte de la Comisión una ayuda pública ya ejecutada".

Esta doctrina, que aborda de forma integrada las exigencias comunitarias respecto del análisis de la compatibilidad de las ayudas de Estado con el ordenamiento comunitario y la tutela cautelar de los recurrentes-, ha sido reiterada por este Tribunal Supremo, por citar algunas, en las sentencias de 23 de octubre de 2012 (RC 6494/2011 ) y de 17 de julio de 2014 (RC 2815/2013 ).

En resumen, se trata de mantener la suspensión de los citados Convenios en tanto que la Comisión Europea adopte una decisión poniendo fin al procedimiento relativo a la ayuda estatal concedida por España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, pues si bien es cierto que, como esta Sala ha puesto recientemente de manifiesto en sentencia n.º 1.500/2018, de 11 de octubre (RC 4797/2017 ), antes citado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia en fecha 20 de diciembre de 2017, estimando el recurso de casación y declarando la nulidad de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 y de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013 , ello lo ha sido solo por apreciar un defecto formal de falta de motivación relativa al análisis de la Comisión sobre el carácter selectivo de la ayuda, lo que no pone fin al problema sino que lo devuelve al punto de inicio, pues la Comisión tendrá que adoptar una nueva resolución por la que se ponga fin al procedimiento de investigación respecto de la legalidad de estas ayudas.

Al igual que en el recurso admitido a trámite mediante auto de 5 de diciembre de 2017 , se constata, en definitiva, la pendencia de una resolución firme en el ámbito comunitario sobre la cuestión relativa al sistema de ayudas derivadas de los respectivos Convenios marco para la implantación de la televisión digital terrestre en determinadas zonas rurales o despobladas. Igualmente, concurre en el caso un elemento novedoso, pues el objeto de la tutela cautelar solicitada no es el Convenio marco en sí mismo, sino determinados acuerdos y resoluciones aprobados posteriormente por la Comunidad Autónoma firmante del Convenio, que derivan -o así parece indiciariamente desprenderse del tenor de los mismos - del Convenio impugnado en el proceso principal.

Lo anterior plantea una serie de interrogantes que, sin duda, trasciende del caso concreto, tal como exige el artículo 88.2.c) LJCA , suscitando una cuestión de alcance general relativa, en primer lugar -y teniendo en cuenta el marco antes descrito-, a la determinación de cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación a Convenios Marco que requiere de múltiples actos de ejecución. Y, en segundo lugar, se plantea si la eventual adopción de estas medidas cautelares respecto a los nuevos actos o resoluciones de ejecución o mantenimiento dictados por las Administraciones implicadas en el proceso de digitalización de la televisión, requiere de la impugnación autónoma de tales actos y resoluciones ante la jurisdicción que tiene atribuida la competencia objetiva sobre aquéllos o puede adoptarse como ampliación de las medidas cautelares ya acordadas y de forma vinculada a la propia impugnación principal del Convenio.

En definitiva, de la misma forma en la que en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2012 pusimos de manifiesto la necesidad de proteger de forma más activa la tutela cautelar del recurrente derivada directamente del artículo 108 TFUE , cabe preguntarse ahora si aquella perspectiva de razonamiento -interpretando los artículos 129 y 130 LJCA en el marco de lo dispuesto en el ámbito comunitario- resulta trasladable a supuestos como éste en el que la medida cautelar solicitada lo es respecto de pretendidos actos de ejecución del convenio, impugnado y suspendido en el proceso principal, que no han sido impugnados de forma autónoma.

Pero además del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.c) LJCA en los términos que se acaban de describir, se aprecia también la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.h) LJCA pues lo impugnado en el pleito principal es el Convenio Marco entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y las respectivas Comunidades Autónomas para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, en este caso la Comunidad Autónoma de Canarias. Es cierto que en el presente recurso de casación no se suscita directamente una cuestión relativa a los términos del citado convenio y su interpretación, pero también lo es que la eventual calificación como actos de ejecución del Convenio de los acuerdos para los que se solicita la ampliación de medidas cautelares, sí requiere de su interpretación y de su cotejo con el contenido del citado Convenio Marco. No se puede excluir, por tanto, que el ámbito del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.h) LJCA pueda proyectarse, en un caso como el ahora analizado, sobre todas aquellas actuaciones que se produzcan en relación con el Convenio impugnado y sus efectos, como resulta en esta pieza separada de medidas cautelares; cuestión ésta, no obstante, que habrá de ser ponderada en cada ocasión por esta Sección de admisión.

Por tanto, siendo el recurso de casación el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, como se hace constar en el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, resulta conveniente un pronunciamiento al respecto por parte de esta Sala del Tribunal Supremo.

A esta conclusión no obsta el hecho de que esta Sala ya se haya pronunciado sobre la cuestión que presenta interés casacional en el presente recurso, pues dicho pronunciamiento se produjo por la citada STS n.º 1.500/2018, de 11 de octubre (RC 4797/2017 ), esto es, con posterioridad a dictarse el auto del TSJ de Canarias objeto del presente recurso de casación.

En consecuencia, apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación al Convenio Marco impugnado en el proceso principal y su posible aplicación a nuevas resoluciones que puedan considerarse actos de ejecución derivados de dicho Convenio; y si, en su caso, se requiere la impugnación autónoma de tales resoluciones ante el órgano judicial que tenga atribuida la competencia objetiva para su conocimiento o dicha aplicación puede vincularse directamente a las medidas cautelares adoptadas en el pleito principal.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,